در فقه اسلامی : از آنج که مذهب اخلاق وحقوق مرزها جدا از هم ندارند و در هم آمیخته اند ضمانت اجرا رفتار مردمان چنان که گفته ایم برد و گونه است مذهبی یا اخروی و دنیوی یا معاملی. در زمینه قراردادها مانند هر زمینه دیگر در پهنه این نظام عملی ممکن است از نظر مذهبی مکروه یا حرام باشد ولی در روابط دنیوی و معاملی اثری نگذارد یا آنکه برعکس از نظر مذهبی سرزنشی بر آن بار نشود ولی از نظر دنیوی نتواند اثر حقوقی تکلیفی نیست حرمت یا کراهتی ندارد. [۶۳]
برای تدلیس اثر حقوقی هر موردی که باین مفهوم مربوط می شود ضمن احکام همان مورد بیان می شود و این خود می رساند که تدلیس بنظر فقها نظریه ای کلی و یگانه با مصادیق مختلف نیست اگر چه بتوان مبانی انصافی و مذهبی مشترکی به صورت اصول کلی مانند لاضرر و نفی غرر , میان آنان یافت پس باید ابتدا ضمانت اجرای هر مورد را جدا بیان کرد تا سپس بتوان به نتیجه گیری پرداخت.
تصریه بنا به اجتماع فقها حرام است محقق حلی تصریه را به عنوان اولین مسئله ذیل مبحث اقسام عیوب از کتاب التجاره بیع ذکر میکنند و میگوید که تصریه تدلیس وموجب خیار است و مشتری میتواند عقد را فسخ کند ولی در این صورت باید مثل یا قیمت شیر دوشید شده را نیز باز پس دهد نکته اخیر از نظر مقایسه با لزوم اعاده وضع پیش از عقد در حقوق انگلیس بعلت فسخ عقد جالب توجه است در هر دو نظام حقوقی فسخ امکان دارد ولی درهر دو باید آنچه از طرف دیگر دریافت شده است باز پس داده شود شهید اول در کتاب متاجر از خیار تدلیس چون مفهومی کلی سخن میگوید ولی ذیل آن فقط تدلیس ماشطه تدلیس را ذکر میکند و شهید ثانی در ابتدای شرح خود خیار تدلیس را به تیره ومبهم شدن امر بر مدلس آنچنانکه غیر واقعی را وقع بپندارد تعریف میکند و جالب آنکه بیع بایع و مشتری از این حیث فرقی نمی گذارد , ولی از طرف دیگر شهیدین اشتراط صفتی که موجود نباشد از مصادیق تدلیس می شمارند درباره اثبات تدلیس ناشی از تصریه, باید حیوان را سه روز اختیار کرد اگر در آن مدت شیرش هر روز یکنواخت و بیک میزان بود روشن می شود تصریه ای در کار نبوده است و گرنه تفاوت شیرده روزانه نشان تصریه است پس از اثبات تصریه حق فسخ ثابت می شودولی باید فوراً به کار گرفته شود و گرنه از بین می رود ولی اگر ثبوت تصریه باختیار در ایام ثلاثه نباشد و به اقرار یا بنیه ای دیگر صورت گیرد آنگاه مدت استفاده از خیار سه روز از آن تاریخ است. اصل خیار را طباطبایی و شیخ حسن مبتنی بر نفی ضرر میداند ولی اگر تنها لاضرر بر مبنای حکم باشد باید بتوان ارش هم گرفت حال آنکه ارش را فقها مختص عیب میدانند از اینجا عیب شمردن یا نشمردن تصریه اهمیت مییابد گرچه علامه در قواعد تصریه را عیب می شمارد ولی طباطبایی تصریح میکند که تصریه عیب نیست محقق نیز که تصریه را از اقسام عیوب ذکر میکند ذیل تصریه از ارش سخنی نمی گوید اگر چه در بحث پیش از آن درباره خودعیب به تفصیل به ارش می پردازد در شرح گفتار محقق شهید ثانی هم بحث از ارش نمی پردازد ظاهراین است که تصریه موجب ارش نمی شود : یعنی خریدار نمی تواند حیوان را نگاه دارد و تفاوت قیمت ناشی از تصریه بین آنچه خود پرداخته است و آنچه بهای حیوان است را از فروشنده بگیرد .[۶۴]
تدلیس ماشطه حرام است و اگر در بیع باشد موجد حق فسخ است ولی ارش به آن تعلق نمی گیرد. جالب آن است که در مورد ازدواج ظاهراًً به حرمت مذهبی است و در عبادات خیار راه ندارد معهذا در مبحث ازدواج بخشی به تدلیس اختصاص داده می شود که در اثر آن ازدواج قابل فسخ میگردد منتهی باید در اینجا به نکته ظریفی توجه کرد که تدلیس در این زمینه بمعنای شرطی ضمنی عقد است نه تدلیسی که به مفهوم حقوق فرانسه یا انگلیس یا حتی ایران متمایز از شرط باشد در اینگونه تدلیس شرط فسخ کننده عقد میتواند مهری که در اثر دخول تعلق میگیرد به تدلیس کننده رجوع کند ظاهراًً وجهی از این حکم به تدلیس ثالث حق مراجعه تدلیس کننده به ثالث بر میگردد ولی باز با توجه به اینکه اصل این تدلیس مبتنی بر شرط است این مورد در واقع با مراجعه به مدلس ثالث متفاوت است. [۶۵]
در بیوع الامانات چنان که در پیش گفتیم فقها بر مرابحه تکیه میکنند (اگر کسی مالی را بمرابحه بفروشد و سپس روشن گردد که رأس المال فروشنده کمتر بود از آن که در معامله به خریدار بیان کرد خریدار خیار دارد که عقد را رد کند یا آن را با ثمن که خود پرداخته است نگاه دارد و گفته می شود که میتواند عقد را با اسقاط زیاده تفاوتی که بین رأس المال پرداخت شد و واقعی و رأس المال بیان شده و دروغ نگاه دارد بگفته دیگر خریدار میتواند عقد را فسخ کند یعنی از این ضمانت اجرای دنیوی بهرحال بهره مند است ولی اگر نخواهد از فسخ استفاده کند دو قول است : یکی آنکه نمی تواند تفاوتی دراثردروغ فروشنده بگیرد که در این صورت با توجه به اینکه خریدار فسخ را بنفع خود نمی داند ضمانت اجرای پرهیز از دروغ عملا فقط جنبه مذهبی مییابد و دیگر آنکه میتواند تفاوت قیمت را بگیرد که در این صورت ضمانت اجرای دروغ هم مذهبی و هم معاملی است جالب این است که گرچه گفته می شود در چنین عقد عقد مبتنی بر غرور ناشی از کذب است حق بازپس گرفتن زیاده با نگاهداری عقد ضعیف شمرده می شود.
در حکم تکلیفی نجش دو قول است ظاهراًً نجش حرام است ولی بعضی بخصوص اگر نجش مبتنی بر تبانی نباشد , آن را فقط مکروه می دانند از حیث حکم وضعی نجش لطمه ای بعقد نمی زند مگر آنکه موحب غبن فاحش شود نیز گفته می شود که خیار جز در صورت تبانی پدید نمی آید همچنین تلقی الرکبان جز با غبن فاحش سبب خیار نمی شود. در مدت استفاده از خیار خواه برای نجش و خواه در تلقی الرکبان بقولی خیار جز با اسقاط آن ساقط نمیشود.
غش, اگر پنهان نباشد فقط موجب کراهت است و اگر پنهان باشد چنان که قبلا گفتیم بنظر بعضی مطلقاً و بنظر بعض دیگر در صورتی که از روی قصد صوت گرفته باشد حرام است. در وصفی عقد نیز بین فقها اختلاف است بعضی آن را صحیح می دانند و حکم عیب را برای جاری میسازند و بعضی احتمال بطلان میدهند . عدم تزیین کالا همانند بازار گرمیهای مورد توجه حقوق فرانسه و انگلیس است, مستحب بشمار میآید و انجام آن ضمانت اجرای وضعی ندارد. این حکم تکلیفی نظیر سرزنش اخلاقی متمایز از ضمانت اجرای در نظام انگلیس و فرانسه است .[۶۶]
در نتیجه گذشته از آنکه نظریه کلی تدلیس در حقوق اسلامی وجود ندارد , در آنجایی که فقها تحت عنوان خیار تدلیس بحثی ظاهراً جامع ب آن تخصیص میدهند آن جامعیت حقوق فرانسه را ندارد تدلیس در فقه اسلامی گاه تنها حکم تکلیفی دارد و اثر معاملی نمی بخشد و آنگاه که چنین اثری دارد , یا به شرط یا به عیب یا به غبن بر میگردد و کم است صورتهای از تدلیس که چون حقوق فرانسه یا انگلیس جدا از شرط و عیب و غبن مورد توجه باشد اما در عمل باز این نظام , از راه های دیگر به مدلسس کمک میکند و بخصوص قدرت اجتماعی ضمانت اجرای مذهبی را در میان مؤمنان نیاید دست کم گرفت.
نتیجه گیری
