۴-۲-۲-۲- تسلیم جزئی از عوض

حق حبس قابل تجزیه نیست و تسلیم بخشی از مبیع یا ثمن، موجب اسقاط حق حبس متبایعین نسبت به آن مقداری که تسلیم شده، می‌شود، زیرا حق مذبور به تمام اجزای دو عوض تعلق می‌گیرد. ‌بنابرین‏ در صورت تسلیم بخشی از ثمن توسط مشتری، بایع می‌تواند از تسلیم تمام مبیع خودداری کند تا تمام ثمن را دریافت نماید چه در مکتب حقوقی اسلام قبض ناقص را قبض به حساب نمی‌آورند.^[۱۹۵] در این حکم تفاوتی نمی‌کند که مبیع متساوی الاجزاء و قابل تجزیه باشد یا مختلف الاجزاء و غیرقابل تجزیه. ‌بنابرین‏ مشتری نمی‌تواند در برابر تسلیم بخشی از ثمن، تسلیم قسمتی از مبیع را که در مقابل آن قرار می‌گیرد (در صورت امکان) درخواست نماید. مگر اینکه در ضمن عقد شرط کنند (شرط نتیجه) که به ازای پرداخت هر مقدار از ثمن توسط مشتری، همان میزان از حق حبس بایع نسبت به مبیع زایل گردد. مثلاً اگر مبیع دو تن گندم باشد و مشتری نصف قیمت را بپردازد، بایع ملزم است یک تن از مبیع را تسلیم نماید. پس در صورتی که تسلیم از ناحیه یکی از طرفین عقد، ناقص باشد برای طرف دیگر حق حبس محفوظ است به شرط آنکه بخش ناقص، عرفاً قابل اغماض نباشد و به اندازه‌ای مهم باشد که اجرای حق حبس، سوء استفاده جلوه نکند.^[۱۹۶]

هر چند برخی از فقیهان^[۱۹۷] احتمال تجزیه حق حبس را به استناد عدالت معاوضی مطرح کرده‌اند و به دنبال آن گروهی از نویسندگان کتب حقوقی بر این باورند که عادلانه‌ترین راه این است که حق حبس نیز به تناسب موضوع آن تجزیه شود و به اندازه بخش باقی مانده تعهد متقابل یا جبران نقص آن مورد استفاده قرار گیرد،^[۱۹۸] اما باید گفت که تجزیه حق حبس منجر به تجزیه تعهد خواهد گردید و چون در نظام حقوقی اسلام نظریه مشهور بر پایه تجزیه ناپذیری تعهد بنا شده است، به نظر می‌رسد عدم تجزیه حق حبس منطقی‌تر باشد. توضیح آنکه اگر بایع که مثلاً متعهد به تحویل یک صد تخته فرش در قبال دریافت مبلغ معینی شده است، حتی اگر در ضمن عقد شرط شده باشد که ابتدا مبیع تسلیم گردد، حق ندارد در فرض تسلیم بخشی از فرش‌های مذکور، مطالبه آن بخش از ثمن نماید که در برابر آن قرار می‌گیرد.

‌بنابرین‏ در صورت اطلاق نیز، حق حبس مشتری در فرض مذبور همچنان محفوظ است. این گفته در مباحثی از رهن و سلف مورد تأیید قرار گرفته است. راهن زمانی می‌تواند از مرتهن مطالبه مال الرهن نماید که تمام دین را پرداخته باشد و چنانچه بخش اعظم دین را تأدیه کرده باشد، نمی‌تواند به همان نسبت مال الرهن را طلب کند و تفاوتی نمی‌کند که مال الرهن قابلیت تجزیه داشته باشد یا خیر.

در بیع سلف نیز که شرط است ثمن در مجلس عقد قبض شود، قبض برخی از آن به منزله عدم قبض و در نتیجه موجب بطلان عقد است. ‌بنابرین‏ عدم تجزیه حق حبس با مبانی حقوق تعهدات در نظام حقوقی اسلام سازگارتر است.

۴-۲-۳- نتیجه گیری و جمع بندی ‌در مورد حق حبس مدنی

در یک جمع بندی و نتیجه گیری کلی با تفحص ‌در مورد قانون مدنی که نمونه بارز آن ماده ۳۷۷ می‌باشد ما به یکسری نتایج ‌در مورد اعمال حق حبس می‌رسیم که در ذیل بدان‌ها اشاره می‌کنیم :

1. 1. به عنوان یک حق مالی مورد پذیرش قرار گرفته است که در همه عقود معاوضی قابل تصور است؛ هر چند منحصر در بیع نیست؛ اما تعمیم آن به هر نوع امتناع نیز موجه به نظر نمی‌رسد ‌بنابرین‏ نباید مثلا امتناع زوجه را به جهت وصول مهریه‌، حق حبس دانست‌، هر چند برخی از فقیهان و حقوق ‌دانان از این تعبیر استفاده کرده‌اند‌.

1. 1. حق حبس از حقوق قابل اسقاط و قابل انتقال به شمار می‌آید.

1. 1. حق حبس این اختیار را به صاحب آن می‌دهد که برای وادار ساختن طرف مقابل به انجام تکلیفی که در برابر او دارد‌، تا زمان ادای تکلیف مال او را نزد خود نگه دارد‌.

1. 1. تسلیم ناقص‌، نمی‌تواند حق حبس را ساقط کند‌، زیرا در مکتب فقهی اسلام تعهدات تجزیه ناپذیرند‌.

1. 1. حق حبس نمی‌تواند مانع تصرف مالک در مال محبوس گردد ‌به این معنا که وی می‌تواند آن را بفروشد یا به دیگری منتقل نماید‌. در همه این فرض‌ها‌، تعهد طرف مقابل به تسلیم مال‌، منوط به اجرای تعهد از طرف دیگر است

1. 1. اعمال حق حبس تنها ‌در مورد عوضین و تعهدات اصلی عقد ممکن است و شامل تعهدات فرعی آن نمی‌شود.

1. 1. حق حبس برای طرفین اصلی عقد می‌باشد. مثلا در عقد بیع، بایع و مشتری از این حق برخوردارند یعنی در صورت تعهد به نفع ثالث، ذینفع ثالث را نمی‌توان دارای حق حبس دانست.

1. این حق حبس برای هر دو طرف است یعنی در صورت اختلاف و با مراجعه به دادگاه، هر یک از طرفین در اجرای تعهد اجبار می‌شوند بدون این که یکی بر دیگری ترجیح داده شوند.

۴-۳- عدم تأثیر فوت یا حجر حابس در حق حبس^[۱۹۹]

‌در مورد حق حبس در حوزه حقوق تجارت‌، بر خلاف حق حبس در حقوق مدنی، هیچ یک از مولفین حقوق‌، باب مستقلی را به آن اختصاص ندادند‌. و ما در این تحقیق سعی بر آن داشتیم که یک نگاه اجمالی بر حق حبس در حقوق مدنی داشته باشیم تا آن اصول اولیه ‌در مورد حق حبس به دست ما آید و بر اساس آن به یک قاعده کلی برسیم و با توجه به نتایج به دست آمده در این مرحله وارد بحث اصلی خودمان یعنی‌، حق حبس به کار رفته در حوزه حقوق تجارت شویم و در این مرحله سعی بر آن داشته ا یم‌، که آیا همان حق حبس با تمام شرایط و آثاری که در حوزه مدنی وجود دارد در حوزه حقوق تجارت نیز وجود دارد و آیا قانون‌گذار آن را بمانند حق حبس که در ماده ۳۷۷ قانون مدنی از آن یاد نموده است‌، در قانون تجارت‌، نیز از آن یاد ‌کرده‌است و اگر این طور است آیا با شرایط و ضوابط مشابه در قانون مدنی از آن صحبت به میان آورده است ؟ دیگر این که آیا هر حق امتناعی را می‌توان حق حبس دانست یا خیر ؟

و ما در این تحقیق ‌به این نتیجه خواهیم رسید که هر امتناعی را نمی‌توان حق حبس دانست و دیگر این که قانون‌گذار خواسته اصول حاکم بر امور تجاری چون اصل سرعت و حذف تشریفات را در وضع مواد قانون تجارت رعایت نماید و بخاطر همین طبیعتا باید از قواعد دست و پا گیر سنتی دوری می‌جست و بخاطر همین نمی‌توان انتظار داشت که تمام شرایط و ضوابط حاکم بر امور مدنی بر امور تجاری حاکم دانست.

۴-۳-۱- وجود حق حبس پس از فوت حابس و انتقال به ورثه

• 1. پرورش و تقویت ویژگی‌های مثبت اخلاقی :

برخی از صاحب نظران تعلیم و تربیت درحوزه تربیت اجتماعی معتقدند ؛ شرط لازم برای مشارکت مردم دراموراجتماعی و برقراری انسجام در آن رشد ارزش‌ها و فضایل اخلاقی است. ازنظر ایشان ،حلقه­ی مفقوده بین علم و عمل ، گرایش‌ها و تمایلات است(حسنی ، ۱۳۷۹، ص ۴۵۸).

‌بنابرین‏ برای ایجاد بستر وحدت وانسجام اسلامی برنامه های درسی مدارس ، باید علاوه بر تربیت توانایی‌های شناختی، به تربیت عواطف وگرایشهای لازم و ضروری نیز بپردازند . البته رشد همه فضایل اخلاقی و درونی شدن آن ها برای برقراری و حفظ وحدت در میان مسلمانان ، ضروری است اما برخی از این فضایل در حفظ وحدت منشأ اثر بیشتری بوده و بدون توجه به آن ها شاید هرگز نتوان به اتحادی پایدار نایل آمد . این فضایل در ادامه بررسی می­شوند .

• 1. پرورش روحیه حق محوری :

در یک جامعه اسلامی ،حقیقت ، هدف مشترکی است که همه در عرصه­ حیات خود برای رسیدن به آن تلاش ‌می‌کنند . فطرت کنجکاو انسان همواره خواهان یافتن حق و پیروی از آن ‌می‌باشد . در عرصه شناخت ، او خواستار یافتن و پذیرش عقاید ونظراتی است که هم با فطرت پاک و خداجوی او مطابقت داشته باشد و هم با ملاک منطق و میزان عقل همخوان باشند . در عرصه عمل ، نیز او خواستار احقاق حق خود می‌باشد . از نظر اسلام حق در میان همه مردم ساری است . انسان‌ها به دلیل آنکه مخلوق خدا هستند و نیازمند مواهبی که او برایشان آفریده، حق دارند از آن ها استفاده کنند و هیچکس نمی­تواند مانع استفاده دیگران از آن ها شود . البته حق با تکلیف ملازم است و هر کس باید تکلیف خود یعنی حقی که دیگران بر عهده او دارند را ادا کند تا بتواند از حق خدادادی خود استفاده کند(مطهری ، ۱۳۶۲، ص ۶۵) .

شرط لازم برای انجام این تکالیف ،آگاهی کافی وعقل رشد یافته است .گاهی به علت عدم آگاهی ، افراد در یافتن حق دچار خطا می­شوند به همین دلیل قرآن مسلمانان را از پیروی چیزهایی که نسبت به آن ها علمی ندارند باز داشته است :« لاتقف مالیس لک به علم » (اسراء ،۳۶) .

برای علم و دانایی وکسب آگاهی مقامی پرارج قایل است . گاهی نیز به دلیل غفلت ، خود محوری جای حق محوری را ‌می‌گیرد و هرکس به جای حق ، احساسات و عواطف و منافع خود را محور قرار می­دهد . بدین ترتیبهرکس برتصورات خود لباس حقیقت پوشانده و بر آن اصرار می­ورزد و زمینه­ اختلاف و پراکندگی در جامعه فراهم می شود . ‌بنابرین‏ تحقق وحدت در جامعه نیازمند آن است که امکان غلبه افراد بر خود محوری در شکلهای مختلف فراهم شود .

خود محوری در شناخت هستی و تدابیر الهی ‌به این معنا که فرد وضع و حال خود را معیار و معرف تدابیر الهی بداند .خود محوری شناختی ‌به این معنا که فرد اطلاعات خود را محور قرار داده و امور را تنها از این دریچه بنگرد . همچنین خود محوری عاطفی ‌به این معنا است که فرد منافع خود را ملاکی برای قضاوت درباره مطلوب بودن یا نبودن امور ، به حساب آورد و خود محوری ارتباطی ‌به این معنا که فرد همواره خود را نقطه عطف روابط قرار می­دهد(باقری ، ۱۳۷۹، صص ۴۲۰-۴۱۵).بر اساس این توضیحات ، برای پرورش روحیه حق محوری مدارس نیازمند فعالیت در دو جهت می­باشند . اول باید دانش آموزان را با آثار وپیامدهای پیروی از نفس ‌و خطرات ناشی از آن آشنا کنند و اصولی­ترین راه رهایی از قیدنفس و تأثیر آن در جمع شئون حیات فردی واجتماعی را به آنان نشان دهند .

• 1. خودمدیریتی :

از روزگاران گذشته، هنگامی که کسی برای خود کنترلی کمر همت می بست به او توصیه می شدکه قدرت اراده را بکارگیر، خودنظمی دروجود خویش ایجاد کن،در برابر دسایس و وسوسه های شیطانی مقاومت داشته باش و هدایت الهی را طلب کن . اگر چه همه این نصایح با حسن نیت انجام می شد ولی رهنمودهای عملیبرای تغییر واقعی رفتار به دست نمی داد . بیشتر افراد ازطریق آزمون وخطا تلاشهایی می‌کردند .خوشبختانه دانشمندان علوم رفتاری مدل‌های گام به گام خود مدیریتی را که به افراد کمک می­ کند را ‌بر مسائل رفتاری حاد غلبه پیدا کنند فرموله کرده‌اند . از جمله مسائل رفتاری،انواع اعتیادها،پرخوری،ترس بیخود ورفتارهای نابهنجار اجتماعی را ‌می‌توان نام برد (رضاییان ، ۱۳۷۲) .

• 1. خودمدیریتی رفتاری :

خود مدیریت رفتاری فرایند اصلاح رفتار خود از طریق اداره سیستماتیک محرکها،فرایندهای شناختی ونتایج اقتضایی است.واژه رفتاری حاکی ازاین است که « خود مدیریتی رفتاری»عمدتاًٌ به جای اینکه ارزش‌ها،نگرش‌ها یا شخصیتهارا تغییر دهد بر اصلاح رفتارتمرکز دارد. در نگاه اول«خودمدیریتی رفتاری» کمی بیش ازتعدیل رفتار تحمیلی برخود است.ولی تفاوت آن با تعدیل رفتار از این جهت است که خودمدیریتی رفتاری فرایندهای شناختی مورد بررسی قرار ‌می‌گیرد درحالی که در تعدیل رفتار به فرایندهای شناختی توجهی نمی­ شود. در واقع باید گفت که خودمدیریتی رفتاری ، از معرفی پذیری اجتماعی نشأت گرفته است.مکتوبات وپروهشهای انجام شده در زمینه مدیریت با توجه بسیار به اراده جوامع، سازمان‌ها ،گروه هاوافراد صورت گرفته است وبا کمال تعجب تقریباً هیچیک از آن ها توجهی به اداره مؤثرتر خود نکرده اند. در حالی که خود مدیریتی پیش نیاز اساسی مدیریت اثر بخش افراد، گروه ها ، سازمان‌ها وموامع است(رضاییان ،۱۳۷۲) .

گذشته از این، برخی از نظریه پردازان « خود مدیریتی رفتاری»را در واژگان اخلاقی پیچیده اند و هواداران خود کنترلی اذعان دارند که این موضوع از نظر اخلاقی قابل دفاع است تا فنون کنترل رفتار تحمیل شده از خارج که برای غنی سازی شغل، تعدیل رفتار بر اساس مدیریت بر مبنای هدف یا فنون بهبود سازمان صورت ‌می‌گیرد. با این همه عده ای دیگر «خود مدریتی رفتاری» را در یک قالب مدیریتی قرار داده و آن را به عنوان جایگزینی برای رهبری سلسله مراتبی مورد بحث قرار می‌دهند. کوتاه سخن اینکه « خود مدریتی رفتاری » اولین گام در جهت اداره مؤثر دیگران است(رضاییان ،۱۳۷۲) .

• 1. ادراک از خود:

« خود» شالوده وجود خود آگاه آدمی است . آگاهی از «خود » «ادراک از خود» می‌نامند. یکی از جامعه شناسان«ادراک از خود» را به عنوان مفهومی که آدم از خودش به عنوان وجودی فزیکی اجتماعی،روحی، یا اخلاقی دارد تعریف می­ کند. به عبارت دیگری از کسی «ادراک از خود» دارد . خودش را به عنوان یک انسان متمایز از دیگران می شناسد. ادراک از خود بدون وجود ظرفیت اندیشیدن غیر ممکن است . از اینجا به نقش شناخت‌ها پی برده می­ شود. شناخت‌ها بیانگر هردانش یا باوری درباره محیط، خود یا رفتار آدمیاست.

الف) حق درخواست اجرای اجباری قرارداد :

ماده ۶۲ کنوانسیون این حق را به فروشنده می‌دهد که در صورتی که خریدار از اجرای هر یک از تعهدات خود (قبض مبیع و پرداخت ثمن) تخلف نماید اجبار او به اجرای تعهد را بخواهد.

اگرچه در فرض تخلف فروشنده از اجرای تعهد خود، ضمانت اجرا دارای چند مصداق است. (اجرای عین قرارداد، درخواست کالای جانشین و درخواست تعمیر و اصلاح و رفع نقص) در فرض تخلف خریدار درخواست اجرای اجباری دارای یک مصداق بیشتر نیست و آن هم اجرای عین قرارداد یعنی پرداخت ثمن است. زیرا ثمن در بیع بین‌المللی وجه نقد است و بحث کالای جانشین یا رفع نقص مطرح نمی‌شود.

در فرضی که فروشنده کالا را تسلیم خریدار نموده ولی او ثمن را نپرداخته باشد درخواست اجرای اجباری اهمیت بیشتری پیدا می‌کند. ولی در فرضی که فروشنده هنوز مبیع را تسلیم نکرده اجرای اجباری و وادار نمودن خریدار به قبض و پرداخت ثمن اهمیت کمتری دارد زیرا برای فروشنده طرق دیگر جبران از جمله فروش مبیع وجود دارد.

ب) محدودیتهای راجع به اجرای اجباری:

حق درخواست اجرای اجباری محدویتهایی دارد که گاهی ‌بر اساس ماده ۲۸ ناشی از مقررات حقوق داخلی و گاهی ناشی از سایر مقررات کنوانسیون است.

۱- محدودیت ناشی از حقوق داخلی:

ماده ۲۸ کنوانسیون مقرر می‌دارد که هرگاه مطابق مقررات کنوانسیون یکی از طرفین قرارداد حق درخواست اجرای اجباری قرارداد را داشته باشد دادگاه در صورتی حکم به اجرای اجباری خواهد داد که بر طبق مقررات حقوق داخلی کشور متبوع خود در موارد مشابه که مشمول کنوانسیون نیست حکم به اجرای اجباری قرارداد بدهد.

۲- رجوع به سایر طرق جبران خسارت که منافی درخواست اجرای عین قرارداد است:

در صورتی که فروشنده به یکی از ضمانت اجراهایی که منافی اجرای عین قرارداد است تمسک جوید دیگر حق درخواست اجرای اجباری را ندارد مثل اینکه اقدام به فسخ قرارداد نماید (ماده ۶۴) همچنین اگر یک مهلت اضافی برای اجرای قرارداد به خریدار بدهد در آن مهلت حق تمسک به هیچ یک از طرق جبران خسارت را نخواهد داشت.

۳- وظیفه زیان دیده (فروشنده) در تقلیل خسارت:

بر طبق ماده ۷۷ کنوانسیون زیان دیده از نقض قرارداد ملزم به تلاش در جهت کاهش خسارت است و گاهی ممکن است اصرار براجرای عین تعهد با این وظیفه فروشنده منافات داشته باشد. مصداق بارز این فرض وقتی است که فروشنده‌ای تعهد به تولید و تسلیم کالای مشخصی را در مدتی معین بنماید و خریدار از تحویل گرفتن اولین بخش کالای تولیدی خودداری کند در این فرض فروشنده نباید به تولید کالا ادامه داده و با در اختیار قرار دادن کالا الزام خریدار به قبض آن و پرداخت ثمن را تقاضا کند.

گفتار چهارم: فسخ قرارداد

کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا که در سال ۱۹۸۰ برای متحدالشکل کردن قانون حاکم بر بیع کالا و در جهت ارتقاء مناسبات دوستانه بین کشورها و رفع موانع حقوقی در تجارت بین الملل به تصویب رسید در مواد ۴۹ و ۶۴ به موارد فسخ بیع از جانب خریدار و فروشنده پرداخته است. هدف تدوین کنندگان کنوانسیون این بوده است که در حد امکان قرارداد حفظ شود و از فسخ جلوگیری گردد.

بند ۱: اعمال حق فسخ برای مشتری:

کنوانسیون نیز مانند حقوق داخلی اکثر کشورها، یکی از ضمانت اجراها را در صورت عدم انجام تعهد از جانب فروشنده، فسخ عقد از طرف خریدار قرار داده و در ماده ۴۹ به آن پرداخته و چگونگی ایجاد این حق و شرایط اعمال آن را بیان نموده است.

الف) موارد ایجاد حق فسخ برای مشتری:

همان طور که گفته شد، هدف کنوانسیون حفظ قرارداد تا حد امکان است و ایجاد حق فسخ منوط بر این است که عدم ایفای تعهد به درجه‌ای از اهمیت باشد که نقض اساسی قرارداد تلقی شود. ‌در مورد خاصی علی‌رغم اینکه نقض تعهد جنبه اساسی ندارد، کنوانسیون این حق را به مشتری داده است که با دادن مهلت اضافی به فروشنده برای ایفای تعهد، و عدم انجام تعهد در این مهلت، بتواند قرارداد را فسخ کند. این استثناء در خصوص «تعهد به تسلیم مبیع» مقرر شده است و نشان گر اهمیت تعهد تسلیم در قرارداد بیع است.

‌بر اساس ماده ۴۹ موارد تحقق حق فسخ در کنوانسیون عبارتند از:

الف) نقض اساسی قرارداد به علت عدم ایفای تعهد فروشنده

ب) ‌در مورد عدم تسلیم مبیع، مشتری یک مهلت اضافی به فروشنده بدهد و او در آن مهلت کالا را تسلیم وی نکند، و یا اعلام نماید که ظرف مهلت مقرر، آن را تسلیم نخواهد کرد.

۱) تحقق نقض اساسی:

مطابق ماده ۲۵ کنوانسیون هنگامی نقض یک قرارداد اساسی تلقی می‌شود که حاوی دو شرط باشد:

۱) خسارت عمده‌ای به طرف قرارداد وارد کند به طوری که او را در آنچه استحقاق انتظار آن را داشته است محروم نماید.

۲) وقوع این ضرر از ناحیه نقض کننده قابل پیش‌بینی باشد.

بر این اساس، آنچه اهمیت دارد، کمیت ضرر نیست بلکه ضرر باید از لحاظ کیفی مهم باشند و این امر با رجوع به قرارداد مشخص می‌شود. به منظور تعیین اساسی بودن نقض قرارداد عوامل زیر مد نظر قرار می‌گیرد:

الف) نیاز طرف زیان دیده ‌به این روش خسارت با توجه به تمام واقعیات؛

ب) تلاش طرف نقض کننده برای رفع اثر نقض؛

ج) تناسب یا در دسترس بودن ضمانت‌ اجراهایی دیگر.

از آنجایی که ضرر وارده بر طرف قرارداد ممکن است تحت تأثیر اوضاع و احوال تغییر نماید، آن ضرری ملاک تصمیم گیری است که از طرف ناقض قرارداد قابل پیش‌بینی بوده است. بدین ترتیب حتی اگر ضرر وارده برطرف قرارداد مهم باشد، ولی از ناحیه طرف نقض کننده قرارداد قابل پیش‌بینی نباشد، نمی‌توان نقض قرارداد را اساسی دانست. در موردی که طرفین قرارداد راجع به اساسی بودن نقضِ تعهدی توافق می‌کنند قابل پیش‌بینی بودن ضرر لازم نیست. معیار قابلیت یا عدم قابلیت پیش‌بینی ضرر یک فرد متعارف در همان اوضاع و احوال است (ماده ۸) چون مطابق قاعده متعهد باید اجرای تعهدش را ثابت کند. بر این اساس، چون فروشنده متعهد به تسلیم مبیع است باید اجرای تعهدش را ثابت نماید. ولی در برخی موارد، طرف دیگر باید عدم انجام تعهد را اثبات کند. در موردی که خریدار مدعی حق فسخ قرارداد به استناد نقض اساسی آن است، باید شرایط تحقق حق فسخ را از معامله و وقوع نقض اساسی را ثابت کند (صفایی و همکاران، ۱۳۸۴: ۲۵۲). از مصادیق نقض اساسی می‌توان عدم تسلیم مبیع یا تأخیر در تسلیم آن نام برد. عدم تسلیم مبیع به طور مطلق نقض اساسی تلقی می‌شود، ولی تأخیر در تسلیم مبیع وقتی نقض اساسی به شمار می‌آید که زمان تسلیم مبیع برای خریدار حیاتی بوده و تسلیم بعد از آن تاریخ برای او فایده‌ای نداشته باشد (وحدت مطلوب) در این صورت، تأخیر در تسلیم مبیع برای مشتری حق فسخ ایجاد می‌کند. هرگاه احراز شود فروشنده قصد انجام تعهد خود را ندارد به عنوان مثال اعلام کند که قصد انجام تعهدش را ندارد خریدار حق دارد قرارداد را فسخ کند حتی نیاز به گذشت زمان و تأخیر قابل ملاحظه در تسلیم نیست. البته امتناع فروشنده از انجام تعهد باید به طور قطعی احراز شود.

۲) عدم تسلیم مبیع در مهلت اضافی

استرس دو بعد مهم دارد: استرس فیزیولوژیک و استرس روانی. استرس فیزیولوژیک به عنوان واکنش فیزیولوژیکی بدن(سردرد، میگرن،درد شکم، سستی، کمردرد، درد قفسه سینه، خستگی، تپش قلب، اختلال خواب و درد عضلانی و همچنین تغییر در غذا خوردن، نوشیدن، خوابیدن و عادات سیگار کشیدن) به محرک های مختلف استرس زا درمحیط کار دیده شده است. (بیهر ^[۱۱۵] و همکاران،۲۰۰۱).

استرس روانی اغلب به عنوان واکنش احساس اضطراب و افسردگی، فرسودگی شغلی، بیگانگی شغل، خصومت، افسردگی ، تنش، خشم، عصبانیت، تحریک پذیری و ناامیدی به اثر یک محرک در مقابل کار تعریف می شود.اگر کارکنان نتوانند این قبیل استرس ها را کنترل کنند این استرس ممکن است بر نگرش و رفتار کاری افراد مثل رضایت ، تعهد بهره وری، کیفیت و سلامت درمحیط کار تاثیر منفی بگذارد(سازمان بهداشت جهانی، ۲۰۰۵ ).

کانن عقیده دارد که عکس‌العمل ،بیوشیمیایی و رفتاری است که در مواجهه با خطر به انسان دست می‌دهد. شولر استرس را مجموعه‌ای از واکنش های عمومی نسبت به عوامل ناسازگار و غیر منتظره محیط می‌داند به عبارت ساده‌تر اختلال در سیستم ناسازگاری و تطبیق بدن آدمی با محیط خارجی که او را وادار می‌سازد که با اتخاذ روش جنگ وگریز با خطر مقابله نموده و یا راه فرار را انتخاب نموده و خود را از مخمصه بیرون بکشد.

استرس راگاهی ناشی از محرکات خارج می دانند و گاهی آن را پاسخ فرد به پاره‌ای از مزاحمت‌ها عنوان کرده‌اند. بررسی‌های جدید و تئوری های جامع راجع به استرس بر تعامل فرد و محیط تأکید دارد. محققان سال‌های ۱۹۵۰ استرس را پاسخ فرد به فرآیندهای درونی و بیرونی که بر ظرفیت ادغام نیروهای جسمی و روانی فشار وارد می‌کنند توصیف نموده‌اند به عقیده لازاروس عکس‌العمل فرد در برابر استرس به تفسیر و ارزیابی آگاهانه یا ناآگاهانه ‌از حوادث زیان‌آور ،تهدید آمیز و دارای چالش بستگی دارد ( فخیمی ، ۱۳۸۱).

هانس سلیه را می توان نخستین کسی دانست که در سال۱۹۵۶ استرس را به عنوان مفهوم تازه‌ای در نوع خود به طور گسترده مورد بحث و بررسی قرار داد. سلیه استرس را پاسخی می‌داند که بدن در برابر خواست هایی که بر آن وارد می‌شود نشان می‌دهد وی بیان می‌کند این پاسخ پاسخی غیر اختصاصی^[۱۱۶] است. بدین معنی که هرگاه عاملی موجب شود که بدن دچار تنش شود و ثبات و تعادلش را از دست بدهد به طور خود به خود واکنشهایی نشان می‌دهد تا تعادل از دست رفته را باز گرداند و به حالت پیشین و همیشگی خود برسد.مثلاً عرق کرن در هوای گرم و لرزیدن در هوای سرد در واقع کوشش هایی است که بدن به اقتضای شرایط بیرونی در جهت حفظ تعادل درونی انجام می‌دهد. (در گرما،‌ مقداری گرمای دریافت کرده را با مقدار آبی که از راه عرق بیرون می‌ریزد دفع می‌کند و در سرما با لرزش ماهیچه ای مقداری قند ذخیره را آزاد می‌کند و انرژی در اختیار بدن می‌گذارد)اما اگر این گرما یا سرمای محیط از حدی بگذرد که فشار را در بدن وارد کند، استرس‌زا خواهد بود، از همین رو سرما و گرما را عامل استرس می دانند.

‌بنابرین‏، اکنون با جمع بندی مفاهیمی که تا اینجا تعریف شد. می‌توان استرس را به طور کامل و دقیق‌تر چنین تعریف کرد: «استرس مجموعه واکنش‌های جسمانی ، رفتاری روانی‌ذهنی است که ارگانیسم در برابر محرک‌های درونی و بیرونی بر هم زننده ثبات و تعادل طبیعی و درونی بدن هئوستازی^[۱۱۷] نشان می‌دهد. هدف ا صلی این واکنش ها بازگرداندن تعادل از دست رفته ارگانیسم و سازگاری فرد با محیط است.

حال که به تعدادی از مفاهیم و تعاریف فشار روانی یا (استرس) اشاره کردیم جا دارد متذکر شویم که فشار روانی به چه عاملی اطلاق نمی‌شود.

فشارروانی همان اضطراب نیست، اضطراب در قلمرو عاطفی وروان شناختی عمل می‌کند در صورتی که فشار روانی علاوه بر این قلمرو در حوزه فیزیولوژیکی نیز عمل می‌کند. از این رو فشار روانی ممکن است با اضطراب همراه باشد ولی این دو را نمی توان مساوی هم دانست گاهی به دلیل عدم توجه به ماهیت فشار روانی و اضطراب به اشتباه آن ها را معادل هم می‌دانند.

فشار روانی الزاماًً موردی ویرانگر، بدیا چیزی که باید از آن اجتناب ورزید نیست. فشار روانی می‌تواند خوب هم باشد به عبارتی فشار روانی گاهی به صورتی است که اشخاص به جای اجتناب باید خواستار دسترسی به آن باشند البته نکته کلیدی در اینجا نحوه کنار آمدن شخص با فشار روانی است، فشار روانی اجتناب ناپذیر است ولی از ناراحتی روانی می توان جلوگیری یا آن را به نحو مؤثر کنترل کرد.

استرس حالتی پویا و هیجان انگیز است که فرد با یک فرصت محدودیت یا تقاضای غیر عادی مواجه می‌شود و واکنش‌های احساسی ، فیزیکی و شناختی از خود نشان می‌دهد. همان‌ طور که تضاد و ابهام ضرورتاً منفی نیستند. استرس نیز پدیده زشتی نیست بلکه در مواقعی باعث ایجاد چالش در افراد می شود دستاورد بالقوه مثبتی را به دنبال داشته باشد.

به طور کلی دو نوع استرس وجود دارد:

الف) استرس سازنده، مفید و خوش خیم: عبارت است از استرس مطبوع و خوشایند

احساسات مثبتی که به یک شخص دست می‌دهد ، همانند تشویق به خاطر انجام درست وظیفه، ایجاد یک راه حل جدید یا مذاکره برای دست یابی به یک توافق مطلوب

ب) استرس مخرب، مضر و بد خیم: استرسی که نامطبوع زیان‌آور و بیماری زاست. عمده تمرکز مباحث تئوریک در استرس بر روی استرس بدخیم است.

۲-۹ ) تعریف استرس شغلی

استرس شغلی شرایطی که تحت تاثیر موقعیت شغلی پدید می‌آید و فرد را از کنش معمولی منحرف می‌سازد. (مشیکی،۱۳۷۶).

در زمینه سازمانی، استرس شغلی به عنوان استرس کار و یا استرس کاری شناخته شده است. این واژه ها اغلب در سازمان به جای یکدیگر استفاده می‌شوند اما معنای آن ها به چیزهای یکسانی بر می‌گردد (ابوالراب^[۱۱۸]،۲۰۰۴).

گروهی از تحقیقات استرس شغلی را در مقابل رضایت از شغل عنوان می‌کنند ولی در پاره ای از تحقیقات مشاهده شده است که رضایت شغلی و استرس ناشی از شغل هیچ گونه همبستگی معناداری ندارند. بعلاوه همان عواملی که با رضایت همبستگی دارند با استرس نیز همبستگی دارند یعنی ممکن است برای بعضی افراد موجب استرس و برای گروهی دیگر سبب رضایت از شغل باشد ( به نقل از دوآ^[۱۱۹]،۱۹۹۴).

صاحب‌نظران دو مفهوم دیگر از استرس شغلی در میان مدیران مطرح کرده‌اند و معتقدند که این دو مفهوم استرس متفاوت است؛ یکی استرس مربوط به نقش و دیگری مربوط به وظایف فرد، که اولی ناشی از عدم تطابق بین انتظارات مدیر از نقش خود و دومی ناشی از عناصر نارضایتی از محیط و شرایط کار است (کاپلان،۱۹۸۷). مفهوم دیگری که در تحقیقات مربوط به استرس شغلی مشاهده شده است مفهوم فرسایش روحی است. این مفهوم را به صورت های مختلف تعریف نموده اند اما به طور کلی فرسایش روحی یک نوع پاسخ مزمن به تأیید دراز مدت و جمع شوند استرس های شغلی است که میزان آن بستگی به شدت و طولانی بودن استرس دارد.

استرس شغلی را می توان روی هم جمع شدن عامل های استرس زا آن گونه وضعیت های مرتبط با شغل دانست یا بیشتر افراد نسبت به استرس زا بودن آن اتفاق نظر دارند. یکی از وضعیت های پر استرس و مرتبط با شغل این است که از یک سو کارمند یا کارگر در معرض خواسته ها یا فشارهای زیادی در محیط کار قرار بگیرد و از سوی دیگر برای برآوردن این خواست ها وقت محدودی در اختیار داشته باشد و طبیعی است که چون نمی تواند از عهده انجام آن ها برآید با ایرادگیری های پی در پی سرپرستاران روبرو می شود.

پ – در جرائمی که مجازات قانونی آن ها شلاق حدی یا حبس تعزیری درجه پنج است به حبس تعزیری یا شلاق یا جزای نقدی درجه شش .

تبصره – هرگاه رفتار ارتکابی ارتباط مستقیم با ارتکاب جرم داشته ، لکن به جهات مادی که مرتکب از آن ها بی اطلاع بوده وقوع جرم غیر ممکن باشد ، اقدام انجام شده در حکم شروع به جرم است .

– قانون راجع به مجازات اسلامی مصوب ۱۳۶۱ : ماده ۱۵ – هر کس قصد ارتکاب جرمی کرده و شروع به اجرای آن نماید ولی به واسطه موانع خارجی که اراده فاعل در آن مدخلیت نداشته قصدش معلق بماند و جرم منظور واقع نشود چنانچه عملیات و اقداماتی که شروع به اجرای آن کرده جرم باشد محکوم به مجازات همان جرم می شود والاتأدیب خواهد شد .

– مراد از تأدیب مجازاتی است از نوع تعزیری که دادگاه با توجه به احوال مجرم متناسب بداند . ماده ۱۸ – شروع به ارتکاب جرم در صورتی قابل مجازات است که در قانون تصریح شده باشد .

– قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ : ماده ۴۱ – هر کس قصد ارتکاب جرمی کند و شروع به اجرای آن نماید لکن جرم منظور واقع نشود چنانچه اقدامات انجام گرفته جرم باشد محکوم به مجازات همان جرم می شود .

ماده ۱۲۳ – مجرد قصد ارتکاب جرم و یا عملیات و اقداماتی که فقط مقدمه جرم است و ارتباط مستقیم با وقوع جرم ندارد ، شروع به جرم نیست و از این حیث قابل مجازات نمی باشد .

ماده ۱۲۴ – هرگاه کسی شروع به جرمی نماید و به اراده خود آن را ترک کند به اتهام شروع به آن جرم ، تعقیب نمب شود ، لکن اگر همان مقدار رفتاری که مرتکب شده است جرم باشد به آن مجازات آن محکوم می شود .

قانون راجع به مجازات اسلامی مصوب ۱۳۶۱ : ماده ۱۷ – هرگاه کسی که شروع به جنایتی کرده و به میل خود آن را ترک کند از جهت جرم منظور مجازات نخواهد شد .

قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ : ماده ۴۱ – تبصره ۲ – کسی که شروع به جرمی ‌کرده‌است ، به میل خود آن را ترک کند و اقدام انجام شده جرم باشد از موجبات تخفیف مجازات برخوردار خواهد شد .

گذشته از سابقه تاریخی ، در حال حاضر شروع به جرم به مفهوم جدید آن یکی از مباحث حقوق جزا در شاخه عمومی است .

مبحث چهارم : مراحل ارتکاب جرم

مجرم در ارتکاب رفتار مجرمانه از زمانی که اندیشه ارتکاب را در ذهن خویش می پروراند تا اینکه آن را در عرصه عمل به مرحله اجرا در می آورد فرایند نسبتاً طولانی را سپری می‌کند که می توان آن را مسیر مجرمانه نام نهاد . این مسیر که از مقطع تصور و تصمیم به ارتکاب آن آغاز و با اتمام و اکمال جرم در قالب انجام عملیات اجرایی محالاً حصول نتیجه مجرمانه پایان می‌یابد.^[۱۲]

گفتار اول : مراحل عدم دخالت حقوق جزا

بند اول : مرحله تفکر و اتخاذ تصمیم ( قصد ارتکاب جرم )

بین تصور ارتکاب جرم با تصمیم به ارتکاب جرم ، تفاوت وجود دارد . هر انسانی آزاد است که تصوری نسبت به هر چیزی داشته باشد و تا زمانی که این تصورات درونی فرد ، انعکاس خارجی نیافته است قابل تشخیص و نهایتاًً تعقیب و سرزنش و ملامت نخواهد بود . از طرف دیگر چه کسی قادر است از تخیلات درونی انسان ها مطلع شده و به مقامات قضایی اطلاع دهد که فرضاً در مخیله فلان شخص تصور ارتکاب فلان جرم وجود دارد .^[۱۳] که ماده ۱۲۲ و ۱۲۴ ق.م.ا سال ۹۲ بدان اشاره شده و همچنین در ماده ۱۲۳ در خصوص قصد ارتکاب جرم که ارتباط به وقوع جرم ندارد و شروع به جرم نیست .

و مرحله ای از افعال مجرمانه که نهانی و نفسانی است و تجلی بیرونی پیدا نکرده است اصولاً قابل مجازات نیست . زیرا انسان هیچ گاه قادر نیست جوهر آنچه در ضمیر او می گذرد و تصورات ذهنی او را شکل

می‌دهد تسلط کافی پیدا کند . حتی تصمیم قاطع بر ارتکاب جرم از سیطره احکام جزای عمومی خارج است . هر چند ظهور این تصمیم در گفتار یا نوشتار ممکن است مؤید حالت خطرناک بزهکار باشد ولی اینگونه نمودهای رفتاری ، فقط قرینه ای بر وجود این حالت است . به هر تقدیر از نظر سیاست جنایی مصلحت آن است که به انسان بد اندیش همواره فرصت و مجال داده شود تا از راهی که پیش گرفته باز گردد و تا آنجا که ممکن است سوء نیت خود را جامعه عمل نپوشاند .^[۱۴]

‌بنابرین‏ ، بر مبنای قوانین موضوعه و همچنین رویه قضایی ، قاعده کلی این است که تفکر مجرمانه و تصمبم به ارتکاب جرم ، در محدودۀ ضمانت اجرای قرار نمی گیرد به عبارت دیگر تا وقتی اندبشه یا تصمیمی به رفتار مجرمانه منتهی می شود کسی تحت تعقیب قرار خواهد گرفت.^[۱۵]

بند دوم: برنامه عملیات مقدماتی جرم

مرحله دیگری از اعمال محرمانه که اعمال مقدماتی گفته می شود ، بر حذف مرحله پیشین هیچ گاه جنبه نهانی ندارد و متشکل از یک سلسله تمهیدات است که در ظاهر ممکن است ارتباط چنانی به جرم نداشته باشد. به عبارت دیگر ، زمینه سازی و تهیه وسایل لازم ، برای ارتکاب جرم ، گر چه افعال مادی به شمار می رود ،چون قصد مرتکب را به وضوح آشکار نمی کند نمی توان او را ‌به این دلیل قابل تعقیب کیفری و مجازات دانست.^[۱۶] که در ماده ۱۲۳ ق.م.ا سال ۹۲ اشاره شده است.

از آنجایی که اعمال مقدماتی غالباً با مرحله وقوع جرم ، فاصله زیادی دارد ، لذا قاعده کلی بر «غیر قابل مجازات بودن این اعمال » مبتنی است لیکن قانون‌گذار مواردی را به عنوان استثناء بر این اصل در قوانبن موضوعه پیش‌بینی نموده است.

۱-مواردی که عمل مقدماتی مستقل شناخته شده است نظیر محل و نگهداری اسلحه غیر مجاز موضوع ماده ۲۰ قانون تشدید مجازات قاچاق اسلحه و مهمات و قاچاقچیان مسلح اصلاح ۱۳۵۴ – تبانی برای بردن مال غیر موضوع مواد ۱ و ۲ قانون مجازات اشخاصی که برای بردن مال غیر تبانی می نمایند مصوب ۱۳۰۷ .

-تهیه و ساخت کلیه موضوع ماده ۶۶۴ ق.مجازات اسلامی – نگهداری مشروبات الکلی موضوع ماده ۶۱۰ ق.مجازات اسلامی – تعیین حد فاصل املاک موضوع ماده ۶۹۰ ق.م.اسلامی هتک حرمت منازل به قصد ارتکاب جرم سرقت موضوع ماده ۶۹۴ ق.م.ا نیز اعمال به مثابه مقدمه ای برای جرم بعدی است که قطع نظر از ارتباط آن با جرم مورد نظر ، به عنوان جرم مستقل قابل مجازات شناخته شده اند .

۲- مواردی که عمل مقدماتی ، مصداق معاونت در جرم است . مانند ، تهیه وسایل ارتکاب جرم و یا تحلیل و تمهید مقدمات وقوع جرم برای دیگری موضوع بندهای ۲ و ۳ ماده ۴۳ قانون مجازات اسلامی مصوب سال ۷۰ .