لذا این تصور که عدم صحت حکم قاضی بر طبق علم شخصی وی مخالفت با حجیت ذاتی علم است چرا که امکان عقلی در زجر از آن وجود ندارد به دلیل اینکه علم قاضی طریق به سوی واقع است و در صورت آگاهی و علم از واقعیت جرم و اعتقاد به تحقق موضوع آن که مجازات و تحقیق بزه کار را محقق و قطعی می‌داند پس چگونه در صورت علم و آگاهی به موضوع بر طبق علم شخصی خود نمی تواند قضاوت کند.
یک اشکال و جواب
ولی این مطلب تاب و غموضی دارد و از استحکام لازم برخوردار نیست.
و آن اینکه حق آن است که صدور جرم تمام موضوع حکم است که قطع قاضی طریق به آن حکم می‌باشد ولی گفته شده این مطلب و ادعا خلاف تحقیق است و چنین استدلال نمود اند که علم قاضی موضوع قضاوت و مجوز انتساب جرم به بزهکار است از این جهت اگر قاضی از روی جهالت مطابق واقع قضاوت کند تنها تجری نکرده بلکه گناهکار است و این حکم مربوط به خود قاضی است.
در جواب این استدلال باید گفت علم قاضی بما هو کاشف عن الواقع نمی تواند موضوع قضاوت باشد بلکه موضوع قضاوت واقع و حقیقت مورد نزاع و ترافع طرفین است و علم قاضی همانند سایر ادله طرق و راه هایی هستند به سوی کشف و احراز واقع که قاضی از آن راه ها و طرق به سوی اصل و واقعیت مورد نزاع رهنمون می شود( و آن را پی جویی می‌کند) و ریشه و سرچشمه نزاع را می جوید و چون چراغی فرا راه قاضی است و تا به ریشه آن برسد و آن را احراز و متجلی سازد و به صدور حکم بر اساس آن ریشه یابی و تعلیل واقع که به این طریق به آن رهنمون شده و موضوع را درک مرده می پردازد همچنان که سایر ادله چون بینه سوگند چنینند.
و تصور موضوعیت برای ادله اثبات قضائی ( چه علم قاضی که مختلف فیه) است و چه بینه و سوگند که تعبدا جاری مجرای اثبات قضایی است بنظر صحیح نمی باشد بلکه آن ها همان گونه مذکور افتاد اهرمها و طرق و چون و چراهایی فراراه قاضی اند برای دیدن و پیمودن راه حقیقت و رسیدن به واقعیت مورد نزاع لذا این توجیه درست نیست.
و استدلال با اینکه حکم قاضی دو حکم است درست ولی سمت و سوی هر دو حکم در عمل، اجرای یک چیز است و آن فیصله دعوا با احراز واقع و صدور حکم.
بله صرف احراز واقع که موضوع است بدون صدور حکم بعد از رسیدن و علم به واقع معنی ندارد و باید به محض علم در مقام قضاوت به صدور مبادرت کرد که این صدور حکم حاکی از نفوذ و اجرائی است که طرفین ملزم به رعایت و ترتیب اثر به آن هستند و ختم دادرسی را در پی خواهد داشت.
و دیگر اینکه نفوذ هر آنچه که برای قاضی استناد و صدور حکم بر اساس آن در مقام دفع خصومت جایز باشد یعنی حجت قضایی اینجا به علم قضاء و داوری و حکم آن موضوع خواهد بود ولی نه علم قاضی که علم قاضی مقوله ای متفرع بر علم قضا است.
والنهایه شایان ذکر است با وجود نقض و ابرامهایی که در این مورد شد حال اگر جایی برای قاضی عادل و پارسایی علم به موضوع واقع مورد نزاعی حاصل شد در نتیجه آیا اینجا با حجیت ذاتی علم تصادم و برخورد خواهد داشت؟ و آیا این توجیهات و اشکالات وارده بر رد حجیت این چنین علمی می‌تواند ناقض و نافی آن باشد یا ابا می ورزد اینجا تکلیف قاضی چیست مسلم این است که در یک چنین جاهایی و با یک چنین اوضاعی آن توجیهات اگر چه رویه ظاهراً اقوی و متقنی ناظر بر عدم جواز دارند ولی آن ها را می زداید. و اثر خود را می‌گذارد.
۱-۳-۳ مشکله ای تحت عنوان مبنای حق خصم:
مطلب مهم و قابل اعتنایی که در باب علم قاضی مطرح است و قطع نظر از آن کار آسانی نیست و حقوق دانان و فقهای بزرگوار بدان پرداخته‌اند مسئله ای است تحت عنوان« مبنای حق خصم »
یعنی چنانچه دلیلی در مقام اثبات دعوا مطرح شود ضرورت دارد که به سمع نظر خصم (مدعی علیه یا حتی در شرایطی برسد تا درصورتیکه حرفی برای گفتن دارد بزند و یا مناقشه ای در طرح و نقض ادله طرف قابل دارد صورت دهد و اینکه گفته شد قاضی سزاوار نیست که خصم و قاضی توامان باشد یعنی نباید در مقام دادرسی طرف دعوا و ذی حق از آن هم باشد) حرف درستی است چرا چون خصم به عنوان یکی از طرفین دعوا نباید در عین حال قاضی هم باشد البته مبنای حق خصم در نقض و ابطال ادله طرف مقابل نافی دادرسی قاضی بر طبق علم شخصی او نخواهد بود آن هم در صورتی که در دادگاه تمامی نقض‌ها و مناقشات خود را علیه دلایل تقدیمی مطرح ساخت و هیچکدام موجب ابطال آن دلایل نشد دیگر حجت بر او تمام است و حرفی برای گفتن ندارد.
البته اطلاق آن گونه عنوان خصمی بر قاضی یعنی به عنوان فردی که ادله ارائه شده از طرف مدعی علیه را به دادگاه مورد خدشه و مناقشه قرار دهد این بیان مشکلی ایجاد نمی کند چرا چون شانیت مقام داوری و شخص قاضی این است که در جهت رسیدن به حقیقت و واقعیت مورد نزاع و ثبوت حق اینگونه عمل کند.
کما اینکه محکوم علیه نیز چنین حقی دارد که در ادله تقدیمی مورد استناد قاضی برای صدور حکم مناقشه و اخلال نماید مثلا بر جرح عدالت شهود اقدام نماید در عین حالی که قاضی بدان یقین دارد و غیره … که این امر هرگز قاضی را در عداد زمره خصم مدعی علیه قرار نخواهد داد.
به هر حال این مسئله از باب احتمال وقوع ظلم و تحکم و تهمت بر علم قاضی مورد بحث است و به رد و بی اعتباری آن با این تفاصیل سرعت داده است.
در جواب باید گفت این اشکال و مناقشه در سایر طرقی که قاضی در صدور حکم به آن ها استناد می‌کند نیز وارد و قابل تصور است یعنی قاضی در پی جویی و احراز واقعیت آن گونه که خود می طلبد مدارک و مستندات را منشاء اثر قرار می‌دهد حتی در آن طرقی که کسی شکی در آن ها برای صحت استناد قاضی به آن ها ندارد این احتمال وجود دارد و لذا این مسئله اختصاص به علم شخصی قاضی ندارد.آنجا ها هم احتمال سرایت و طرح نیز دارد. زیرا از این جهت می توان گفت حتی فرقی بین بینه و علم قاضی در شمار آن ادله مطروحه نیست اما از زاویه دیگر می توان گفت نظر به اینکه شارع حکیم و مقدس مسئله عدالت قاضی را در سطح فوق العاده ای لحاظ کرده و حقیقی به مرحله اجرا در آید و عدالت، که یک امر نفسانی و وجدانی است در جهت گیری ارادی قضات مانع از بروز ظلم و تحکم و ناحق شود آنگاه احتمال تهمت را نفی خواهد کرد و شاید راز بینه و شاهد و سوگند و حجت های صوری و ظاهری از سوی شارع به خاطر همین مصلحت و رفع تهمت باشد که ما این موضوع را توضیح خواهیم داد.
الف: تنقیح و توضیحی فرعی بر مباحث گذشته
اجازه بدهید اینجا یک بحث فرعی هم که در واقع توضیح و تنقیح مباحث گذشته است داشته باشیم بعد گریز بزنیم به یکی ار ادله فقها به عنوان نمونه.
