سؤالی که در اینجا پیش می‌آید آن است که اگر در مدت حبس، مشتری مبیع را بدون اذن بایع قبض کند و در مدت زمانی که بایع حق استرداد آن را دارد، در دست مشتری تلف شود، تلف مذبور، تلف قبل از قبض تلقی می‌شود یا تلف بعد از قبض؟
قاطبه فقیهان قبض بدون اذن مالک را منشأ اثر ندانسته و حق استرداد را برای مالک در صورت عدم رضایت او محفوظ می‌دانند. با این حال از آنجا که محدوده تأثیر قبض در همه موارد یکسان نیست، فقها رفع ضمان معاوضی را که کمترین اثر وضعی قبض است مشروط به قبضی که جامع شرایط صحت و اعتبار از جمله اذن مالک باشد نکرده‌اند.
بنابرین قبض به معنای استیلای مشتری بر مبیع تحقق می‌یابد هر چند اقباض و اذن بایع وجود نداشته باشد. از این رو تلف مبیع در فرض سؤال، تلف بعد از قبض به شمار می‌آید.[۱۸۸]
حال اگر در همین فرض، بایع مبیع را در دست مشتری تلف کند، یعنی تلف مستند به فعل بایع باشد نه حوادث خارجی، در این صورت اتلاف مذبور قبل از قبض به حساب می‌آید یا پس از قبض؟[۱۸۹]
در پاسخ به این سؤال، به نقل از تذکره تنها دو احتمال داده و خواد اظهار نظری نکرده است: احتمال اول اینکه اتلاف مانند اتلاف قبل از قبض و در حکم استرداد مبیع توسط بایع است همان طور که اگر مشتری مبیع را قبل از قبض در دست بایع تلف کند در حکم قبض است. احتمال دوم اینکه اتلاف بعد از قبض محسوب و موجب ضمان قهری بایع می‌گردد، زیرا مبیع به وسیله قبض در ضمان مشتری وارد شده هر چند قبض ظالمانه و بدون اذن بایع صورت گرفته است. وی سپس می‌گوید علامه در تذکره قول اول را برگزیده است.
برخی در این مسئله نظریه دوم را پذیرفته و در قول اول مناقشه کرده‌اند. آنان که اتلاف مذبور را اتلاف قبل از قبض دانسته‌اند دو دلیل ارائه داده‌اند. اول اینکه گفته‌اند قبض بدون اذن بایع، قبض نیست و اثری ندارد. این سخن درست نیست، زیرا حقیقت قبض استیلای خارجی بر مال است و تخلیه از سوی بایع به معنای رفع موانع، در آن دخیل نبوده و صدق قبض متوقف بر اذن نیست. دیگر اینکه گفته‌اند در صورتی که بایع مبیع را در دست مشتری تلف کند این اتلاف در حکم استرداد است، چه اینکه اگر عملیات استرداد تمام می‌شد و آنگاه بایع مبیع را تلف می‌کرد، اتلاف قبل از قبض به شمار می‌رفت. همین طور اگر در اثر استرداد، آن را تلف کند، اتلاف او در حکم استرداد است. این دلیل نیز قابل مناقشه است، زیرا استرداد در حقیقت اعاده استیلای سابق است. در نتیجه اگر بایع آن را در دست مشتری تلف کند روشن است که هنوز استیلای سابق برنگشته و مال همچنان تحت استیلای مشتری است. پس بایع مالی را که تحت استیلا داشته تلف نکرده بلکه چیزی را که تحت استیلای غیر بوده تلف کرده‌است و نفس اتلاف نیز استیلا به حساب نمی‌آید.[۱۹۰]
این سخن که اتلاف بایع در حکم استرداد است، درست مانند اتلاف مشتری که قبل از قبض حکم قبض دارد، نیز قیاس مع الفارق است، زیرا وقتی مشتری مبیع را قبل از قبض تلف می‌کند، در مال خود تصرف کرده و مال خود را استیفا نموده که این هر دو نتیجه استیلای او بر مبیع است. بر خلاف اتلاف بایع، چرا که او در مال غیر تصرف کرده بدون آنکه مال مذبور تحت استیلای او باشد. پس مشمول قاعده اتلاف می‌شود.[۱۹۱]
بنابرین باید گفت اتلاف مذبور، اتلاف بعد از قبض تلقی شده و مشمول قاعده تلف مبیع قبل از قبض نمی‌گردد. از این رو بایع باید بدل مبیع را به مشتری بپردازد و مشتری نیز ثمن المسمی را به بایع تأدیه کند.[۱۹۲]
حال بعد تشریح تلف یکی از عوضین در دوره اعمال حق حبس در ادامه مطلب می‌خواهیم قاعده تلف مبیع را در تمام یا بعض مورد بررسی قراردهیم:
(کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه). در حقوق ایران عقد بیع از عقود تملیکی است. در حقوق تملیکی به محض انعقاد مشتری مالک مبیع و فوشنده مالک ثمن می شود. تا زمانی که مبیع در اختیار بایع است و تسلیم نشده است مسئولیتش بر عهده بایع است. هر زمانی که مبیع توسط بایع به خریدار منتقل شد ضمان نیز به خریدار منتقل می شود.( ماده ۳۸۷ق. م)
۴-۱-۵-۱- شرایط اعمال قاعده تلف مبیع قبل از قبض
شرط اول: مبیع باید در هنگام تلف عین معین یا در حکم عین معین باشد. (یعنی کلی در معین باشد). پس اگر مبیع کلی فی الذمه باشد این قاعده اجرا نخواهد شد. چون در مبیع کلی فی الذمه افراد و اشباه مبیع متعدد است. بنابرین اگر مبیع تلف شود خللی به عقد وارد نمی شود. فقط حقی به مشتری داده می شود که بایع را ملزم کند مبیع را مطابق با اوصاف تهیه و تحویل مشتری دهد. همچنین فروشنده هم نمی تواند به بهانه تلف مبیع کلی فی الذمه بیع را فسخ کند.
شرط دوم: تلف مبیع باید قبل از تسلیم آن به مشتری ایجاد شده باشد. اگر مبیع تسلیم خریدار شود و نزد خریدار تلف شود این قاعده اجرا نمی شود.
استثناء: (ماده ۴۵۳ق.م) این استثناء را بیان می‌کند. اگر مبیع تسلیم خریدار شده باشد و خریدار به موجب عقد بیع خیار شرط یا خیار مختص مشتری را دارا باشد (خیار حیوان)، اگر در فاصله مدت خیار مبیع تلف شود تلف بر عهده بایع است. مثل اینکه فروشنده خیار مجلس خود را ساقط می‌کند و فقط خریدار خیار مجلس دار. یا برای خریدار خیار شرط وجود داشته باشد یا خیار مختص مشتری، در این موارد اگر مبیع تلف شود، تلف ازآن بایع است. یعنی قاعده تلف مبیع قبل از قبض جاری می شود.
شرط سوم: تلف مبیع باید بدون تقصیر بایع باشد. اگر مبیع خود به خود در اثر حوادث اتفاقی مثل فورس ماژور بدون تقصیر بایع از بین برود قاعده اجرا می شود. اما اگر با تقصیر بایع باشد قاعده اجرا نمی شود. بنابرین این تلف می‌تواند سه حالت داشته باشد:
الف) تلف در اثر ثقصیر بایع: عقد در این حالت به قوت خودش باقی است. و طبق قاعده اتلاف و تسبیب باید مثل یا قیمت آن پرداخت شود.
ب) اگر تلف در اثر عمل مشتری باشد: در این صورت نیز قاعده اجرا نمی شود و بایع نیز مسئولیتی ندارد.
ج) اگر تلف توسط شخص ثالثی صورت گرفته باشد: در این صورت نیز قاعده اجرا نمی شود. شخص ثالث مطابق با ارکان مسئولیت مدنی باید بدل مال یا قیمت آن را بپردازد.(ماده ۳۸۹ق.م)
شرط چهارم: برای این که قاعده تلف مبیع قبل از قبض اجرا شود مشتری نباید از قبض مبیع امتناع کرده باشد. در غیر این صورت تلف بر عهده مشتری است.
۴-۱-۵-۲- تلف بعض از مبیع قبل از قبض
یعنی اگر مبیع قبل از تسلیم ناقص شود دو حالت وجود دارد:
الف) آن قسمت تلف شده اصالت دارد . یعنی مبیع قابل تجزیه است و مقدار به عنوان خود مبیع است. عقد نسبت به آن چیزی که از بین رفته منحل می شود و نسبت به آن چیزی که موجود است صحیح است و ثمن نیز تعدیل می شود.
ب) اگر مبیع غیر قابل تجزیه باشد. در این صورت چاره ای جز فسخ وجود ندارد. (ماده ۳۸۸ق.م)
۴-۱-۵-۳-آثار قاعده تلف مبیع قبل از قبض
