همچنین به نظر می‌رسد با توجه به ماده ۱۶۵ قانون آیین دادرسی مدنی چنانچه متصرف عدوانی پس از تصرف عدوانی اقدام به تخریب ملک کرده باشد قانون‌گذار در ماده ۱۶۵ قانون مذکور به محکوم له حق می‌دهد که او را مکلف به اصلاح آثار تخریبی نماید ‌بنابرین‏ می توان از منطوق این ماده دریافت که خواهان خود نباید خودسرانه مبادرت به احقاق حق خود نماید بلکه باید از طریق مراجع انتظامی مبادرت ‌به این عمل نماید به طوری که در خصوص زراعت و اصلاح آثار تخریبی باید گفت اجرای ماده ۱۶۵ آیین دادرسی مدنی مستلزم قطعی شدن حکم رفع تصرف عدوانی است و به موجب ماده ۱۷۵ آیین دادرسی مدنی «در صورتی که رأی صادره مبنی بر رفع تصرف عدوانی …باشد بلافاصله …اجرا خواهد شد …» پس این مواد حاکی از آن می‌باشد که حکم رفع تصرف عدوانی باید از دادگاه گرفته شود.

‌بنابرین‏ می توان دریافت که برای رفع تصرف ، هیچ کسی مجاز به گرفتن حق خویش از متصرف نیست مگر از طریق مراجعه به مراجع قانونی و هر کس نسبت به تصرفات دیگری ادعایی دارد باید از طریق مراجع قضایی اقدام کند و هر کسی نباید قاضی خویش باشد.

وجه مشترک در تمامی دعاوی تصرف این است که خوانده (متصرف لاحق) بدون رجوع به مقامات قانونی از قوا و وسایل شخصی خود استفاده کرده و رأساً مال را از ید متصرف سابق خارج نموده و یا مزاحم و مانع استفاده او گردیده است این عمل متصرف لاحق موجب اختلال در نظم عمومی بوده و باعث واکنش جامعه برای خنثی کردن این اقدام می شود. با توجه ‌به این مبنا، ایراد حمایت از غاصب یا مجرم وارد نخواهد بود زیرا حمایت از تصرف ‌بر اساس این مبنا به علت دلالت بر مالکیت نیست بلکه جامعه برای ادامه حیات خود، حفظ نظم عمومی را ضروری دانسته و در نتیجه از تصرفی که استقرار آن نظم خاصی را به وجود آورده حمایت می کند و حکومت با اعمال قدرت خود مدعی را از به کار بردن قدرت شخصی منع و به اقامه دعوا مکلف می‌سازد. (طیرانیان ، ۱۳۹۲ ،ص۱۴)

‌بنابرین‏ وقتی کسی ملکی را در اختیار دارد جامعه به دید مالک به او می نگرد و عمدتاًً هر کسی مالی را در تصرف دارد هر گونه بخواهد در آن عمل می کند و هرگاه نسبت به آن مدعی مالکیت باشد در عرف و طبق قانون مالک شناخته می شود تا خلاف آن ثابت گردد زیرا در جامعه منظم، کسی نمی تواند به عنوان مالکیت مال دیگری را علناً متصرف شده و انحاء تصرفات را بنماد و مالک هم سکوت اختیار کرده و به مراجع قضایی مراجعه نکند.

این فرض حقوقی از نظر حفظ جامعه است و هر کسی ادعایی نسبت به مال مورد تصرف دیگری داشته باشد می‌تواند به دادگاه رجوع و علیه متصرفات اقامه دعوی نماید(امامی ، ۱۳۷۷،ص ۵۱).

زمانی که جرم تصرف عدوانی اتفاق افتد، شاکی باید شکایت تصرف عدوانی نزد دادسرای عمومی و انقلاب مطرح نماید و این مراجع نام برده به عنوان مرجع تحقیقات و صدور قرارهای قانونی عهده دار پیگیری پرونده می‌باشند و در نقاطی که دادسرا وجود ندارد مطابق ماده ۱۲ قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب و ماده ۱۴ آیین نامه اجرایی، این وظیفه قانونی را رئیس حوزه قضایی یا معاون ایشان عهده دار می‌باشد(سلطانی و سادات باریکانی، ۱۳۹۰ ،ص ۱۰۰).

این گونه است که نظم عمومی جامعه حفظ می‌گردد و از اغتشاش و عدم امنیت در جامعه جلوگیری می شود ، به طوری که مطابق قانون جلوگیری از تصرف عدوانی مصوب سال ۱۳۵۲ هرگاه جرم مربوط به تصرف عدوانی رخ دهد دادسرا در مقام رسیدگی ‌به این گونه دعاوی در حکم دادگاه است و باید از اصول مندرج در آیین دادرسی مدنی پیروی کند،در نتیجه دادیار مسئول رسیدگی به دعوی تصرف ،بر خلاف امور کیفری در رسیدگی و اتخاذ تصمیم ملزم به پیروی از نظر دادستان نمی باشد و دادستان نیز نمی تواند با حکم دادیار ‌در مورد دعوی مخالفت نماید ،با توجه به ماده ۴ قانون جلوگیری از تصرف عدوانی که مقرر کرده:«مرجع رسیدگی کننده وقتی رأی به نفع خواهان می‌دهد که به وسایل مقتضی احراز کند مورد دعوی را که در تصرف خواهان بوده خوانده عدواناً متصرف شده یا مزاحمت یا ممانعت از استفاده از حق خواهان نموده است » از تمامی این مواد و سایر مواد دیگر می توان دریافت قانون گذار برای حفظ نظم جامعه خواهان را وادار کرده که برای احقاق حق خود به مراجع قضایی رجوع نماید.(سلطانی و سادات باریکانی ،همان،صص ۱۱۲-۱۱۱)

۱-۳- اماره مشروعیت تصرف

قبل از پرداختن به سومین مبنای حقوقی دعوای تصرف عدوانی به بیان تعریف اماره در اصطلاح خواهیم پرداخت ،که اماره عبارت است از: هر چیزی که اولاً جنبه کاشفیت و حکایت از چیز دیگری را داشته باشد، مانند تصرف که ظاهراًً حکایت از مالکیت در شیء مورد تصرف می‌کند ثانیاًً کاشفیت مذبور قطعی نبوده بلکه ظنی باشد، مانند تصرف. ثالثاً قانون‌گذار کاشف مذبور را مورد توجه قرار داده و آن را وسیله اثبات قرار دهد.(جعفری لنگرودی ، ۱۳۸۸ ،ص۷۷ ) امارات در علم حقوق از جایگاه ویژه‌ای برخوردارند، به طوری که به موجب بند ۴ماده ۱۲۵۸ قانون مدنی امارات از ادله اثبات دعوا شمرده‌ شده‌اند. و همچنین به موجب ماده ۱۳۲۱ قانون مدنی اماره عبارت است از اوضاع و احوالی که به حکم قانون یا در نظر قاضی دلیل بر امری شناخته می‌شود. مبنای دیگری برای احترام به تصرف قائل شده اند و آن اماره مشروعیت تصرف است در رویه قضایی ایران گفته شده بر حسب اصول و قواعد مسلمه طرف دعوی تصرف عدوانی باید بر مشروعیت تصرف خود در ملک غیر دلیل اقامه و دعوی در این صورت قلب می شود ‌بنابرین‏ دادگاه نمیتواند به استدلال اینکه:«به مستفاد از سند مالکیت خانه خواهان و صورت مجلس تحدید خواهان در دیوار محل نزاع سابقه تصرف و دخالت داشته مع الوصف دلیلی علاوه بر عدوانی بودن تصرفات لاحقه طرف ندارد» او را محکوم به بی حقی می‌کند^[۹] و ‌به این بیان که حمایت از مدعی در دعاوی تصرف، ناشی از تصرف سابق وی به عنوان مالکیت نیست ، بلکه به عنوان اماره مشروعیت همان تصرف است که با سابقه یک ساله واجد اعتبار عقلی شده است و استحقاق بقا و ادامه از آن نتیجه می شود و موجب حق تعقیب برای مدعی می‌گردد(ناصری ، ۱۳۳۹ ش ۱۷۲،به نقل از هادی ،۱۳۹۰ ،ص۱۷۲ ).