منظور از تسلیم تنها مفهوم مادی و محسوس آن نیست: یعنی، نه فقط ضرورت ندارد که در همه جا مورد معامله به دست خریدار داده شود، قبض مادی هم، اگر همراه با تسلط خریدار بر مبیع نباشد و او را « متمکّن از انحاء تصرفات و انتفاعات » نسازد تسلیم محسوب نمی شود. این مفهوم بیشتر جنبه معنوی و عرفی دارد و مقصود این است که مبیع چنان در اختیار مشتری قرار گیرد که عرف او را مسلط بر مال بداند.[۲۲۶]
ثانیاًً: مورد معامله باید به گونهای تسلیم شود که توابع عین مورد تعهد را نیز در بر بگیرد.برای مثال اگر مورد تعهد تسلیم اتومبیل فروخته شده باشد باید جک و زاپاس اتومبیل نیز تسلیم گردد. ماده ۳۸۳ ق.م. مقرر میدارد: «تسلیم باید شامل آن چیزی هم باشد که اجزاء و توابع مبیع شمرده میشود.»
باید دانست که تسلیم نسبت به انواع مبیع، متفاوت است و در هر حال، یک امر عرفی است که ضابطه دقیق قانونی ندارد؛ چنان که ماده ۳۶۹ نیز در تأیید این مطلب بیان میدارد: «تسلیم به اختلاف مبیع به کیفیات مختلفه است و باید بنحوی باشد که عرفاً آن را تسلیم گویند». مثلاً تسلیم در اموال منقول، با نقل آن به نزد مشتری و در اموال غیرمنقول، از قبیل خانه، با تسلیم کلید آن به خریدار، حاصل میگردد.
تسلیم در مورد زمین، به این حاصل می شود که فروشنده از آن رفع ید کرده یعنی اشیاء و اموالی که در آن دارد، خارج کند و آثار تصرف خود را از بین ببرد، به طوری که خریدار بتواند هر نوع تصرفی که میخواهد در آن به عمل آورد.[۲۲۷]
در صورتی که مبیع قبلاً در تصرف خریدار باشد، نیازی به تسلیم و اقباض مجدد نیست، بلکه همان ادامه تصرف، آثار تسلیم را خواهد داشت (ماده ۳۷۳ ق.م.)
در مواردی که تعهد عین معین بوده و بیم از انتقال یا تلف یا تضییع آن قبل از انجام دادرسی و صدور حکم اجبار به انجام عین تعهد میرود میتوان از طریق دستور موقت یا تأمین خواسته از انتقال یا تضییع و تفریط آن ممانعت بعمل آورد. (موضوع مواد ۱۰۸ و ۳۱۰ قانون آئین دادرسی مدنی )
اگر موضوع تعهد قراردادی، کلی در معین باشد اجرای تعهد نظیر موردی است که عین معین وصول میگردد. با این تفاوت که، اگر مورد تعهد توسط متعهد مشخص گردیده باشد متعهدله میتواند بدون جلب رضایت متعهد آن مصداق را حسب ماده ۳۷۴ ق. م. که اذن بایع را در حصول قبض شرط نمیداند قبض نماید و اگر مصداق تعهد توسط متعهد مشخص نگردیده باشد یکی از مصادیق کلی توسط متعهدله از طریق دادورز توقیف و در اختیار متعهدله قرار میگیرد. برای مثال اگر تعهد به تحویل خودرویی از ده خودرو یک شکل باشد یکی از آن خودروها توقیف و تحویل طلبکار میگردد.
برابر ماده ۴۲ قانون اجرای احکام مدنی مصوب ۱۳۵۶ مال معین توسط دادورز اخذ و به متعهدله داده میشود ماده اخیر چنین مقرر میدارد: «هرگاه محکوم به، عین معین منقول و یا غیر منقول بود. و تسلیم آن به محکوم له ممکن باشد دادورز (مأمور اجرا) عین آن را گرفته و به محکوم له میدهد». قراردادی که اجرا می شود ممکن است فروش باشد و تسلیم مبیع در آن موضوع حکم قرار گیرد یا اجاره که از مستأجر خلع ید می شود یا عاریه و ودیعه و مانند این ها که امانتی باید به مالک بازگردانده شود.
در هر حال، تا زمانی که عین موضوع قرارداد وجود دارد، نه طلبکار میتواند بهاء یا مثل آن را مطالبه کند و نه بدهکار حق دارد مال دیگری را بجای آن بدهد، هرچند که نقصی در آن ایجاد شده باشد. پس از تلف عین یا عدم امکان تسلیم آن است که ناچار بایستی به بدل آن قناعت کرد و معادل تعهد را، که به طور معمول بهای آن است، از بدهکار گرفت. ماده ۴۶ قانون اجرای احکام در این باره میگوید:« اگر محکوم به عین معین بوده و تلف شده یا به آن دسترسی نباشد، قیمت آن با تراضی طرفین و در صورت عدم تراضی به وسیله دادگاه تعیین و طبق مقررات این قانون از محکوم علیه وصول می شود و هرگاه محکوم به قابل تقویم نباشد محکوم له میتواند دعوی خسارت اقامه کند».
کلی در معین نیز در حکم عین معین است. پس در موردی که ده خروار گندم از مزرعه ای فروخته می شود، طلبکار تنها حق توقیف گندم همان مزرعه را دارد و نمی تواند از سایر اموال متعهد استفاده کند و مأمور اجرا بایستی از همان محل گندم را برداشت و به طلبکار بدهد. همچنین است موردی که طلب وثیقه عینی دارد مگر اینکه طلبکار از رهن بگذرد و به سایر اموال رجوع کند.
۲-۱- تسلیم مال کلی
در تعهدی که مربوط به تسلیم مالی کلی است، مال با اوصاف معین انتقال داده میشود. البته لزومی ندارد که حتماً مال در زمان تحقق تعهد موجود باشد بلکه چنین مورد تعهدی میتواند در زمان اجرا و سررسید اجل موجود گردد در این حالت متعهد در مقام اجرای قرارداد باید مصداق کلی را معین و به متعهدله بدهد.
اگر متعهد مصداق کلی را مشخص کرده باشد ولی از دادن آن به متعهدله امتناع ورزد طلبکار میتواند بدون جلب رضایت متعهد، آن مصداق را قبض نماید ماده ۳۷۴ ق. م. مقرر داشته: «در حصول قبض اذن بایع شرط نیست و مشتری میتواند مبیع را بدون اذن قبض کند».
ماده فوق تفاوتی بین مبیع معین یا کلی فی الذمّه ننهاده است ، زیرا مبیع کلی پس از تعیین مصداق در حکم مبیع معین میباشد. حقوق دانان در صورتی که مبیع، کلی فی الذمّه باشد آن را عهدی تلقی نمودند ولی در مورد زمان انتقال مالکیت اختلاف نظر دارند، به طوری که برخی معتقدند که ملکیت مبیع به تسلیم آن به مشتری منتقل میگردد،[۲۲۸] و بعضی دیگر برآنند که ملکیت مبیع، از زمان تشخّص آن به وسیله بایع، به مشتری منتقل میگردد.[۲۲۹] بر همین اساس هم بیشتر حقوق دانان، بند (۱) ماده ۳۶۲ ق.م. را مختص بیع عین معین دانسته و تحقق تملیک در بیع کلی را منوط به تعیین مصداق مبیع یا تسلیم آن قرار دادهاند.[۲۳۰]
بنظر میرسد اختصاص مفهوم مالکیت به عین معین خارجی است. بهمین دلیل هم بیع کلی مشمول ماده ۳۳۸ ق.م. نمی گردد، زیرا این ماده مقرر میدارد:« بیع، عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم» در حالی که در بیع کلی، خریدار پس از عقد مالک هیچ عینی نمی شود و بر هیچ عینی حق پیدا نمی کند. روشن است که حق عینی عبارت از هر حق مالی است که به عین خارجی بستگی داشته باشد و بعبارت دیگر، متعلق آن عین خارجی باشد. بنابرین بیع کلی فی الذمّه بیع عهدی محسوب شده و با تعیین مصداق مبیع یا تسلیم آن مالکیت منتقل می شود.