فسادی که درارکان عقد باعث بطلان ان می شود قابل جبران نیست ودو طرف نمی توانند به تراضی ان را اصلاح کنند بی گمان، انان میتوانند عقد جدیدی ببندند و همان مضمون را در ترکیبی نافذ مورد تراضی دهند، ولی این عقداززمان انعقاداثر دارد و نهاد تازه ای است که گذشته را اصلاح نمی کند، برای مثال، چند تن گندم به جای جو به اشتباه فروخته می شود، پس از رسیدن کالا به مقصد، دو طرف به اشتباه خود پی میبرند، ولی به مصلحت می بینند که گندم را باز نگردانند و معامله رانسبت به ان بپذیرند، به طور مسلم چنین اختیاری را دارند، لیکن تراضی انان عقد فاسد پیشین را اصلاح نمی کند وتملیک از زمان توافق تازه انجام می شود،
همچنین، طرفی که از نفوذ عقد باطل زیان میبرد، نمی تواند با دادن رضایت آن را اصلاح کند: فرض کنیم، شیادی خود را فرزند خانواده ای معرفی کند وصیت را به سود او تجدید کند، ولی وصیت سابق قابل تنفیذ نیست، در عقد «قابل ابطال»، طرفی که حق ابطال عقد را دارد میتواند از آن صرف نظر کند و به طور صریح یا ضمنی آن را تنفیذ سازد، ولی، «قابل ابطال» در حقوق ما اصطلاحی است بیگانه که جنبه ی استثنایی دارد، وانگهی، نبایستی آن را با عقد باطل اشتباه کرد، با این که عقد باطل را نمی توان اصلاح کرد، گاه قانونگذار ان را بنا به مصالحی اجازه میدهد؛چنان که ماده ۸۴ قانون تجارت می خوانیم «هر گاه قبل از اقامۀ دعوای ابطال شرکت یا برای ابطال عملیات و قراردادهای شرکت موجبات بطلان مرتفع شود، دعوای ابطال در محکمه پذیرفته نخواهد شد» (رک: ماده ۲۷۱لایحۀ قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب ۲۴ اسفند ۱۳۴۷ در مورد شرکت های سهامی)، همچنین، هرگاه بعد از انعقاد قرارداد قانونی موجب بطلان عقد را از بین ببرد(به ویژه در مورد شرکت ها) این قانون دربارۀ قرارداد پیشین نیز اجرا می شود وبه آن اعتبار می بخشد، زیرا، چنان که گفته شد، «بطلان» کیفر تجاوز از شرایط انعقاد قرارداد است، پس، بایستی قانون کیفری خفیف تر دربارۀ عقد سابق برآن رعایت شود.
بطلان نتیجۀ قهری تجاوز از قوانین است و نیازی به حکم دادگاه ندارد، از سوی دیگر، چون فرض این است که صورتی از عقد فراهم آمده وبرای اثبات خلاف این ظاهر است که «بطلان»عنوان می شود، ناچار دادگاه بایستی بطلان عقد را اعلام کند و به اختلاف پایان دهد، تحلیل مرحلۀ ثبوت واثبات بطلان، جمع بین این دو وضع به ظاهرمتضاد را توجیه میکند: در مرحلۀ ثبوت، بطلان نتیجۀ مستقیم وخود به خود تجاوز به قواعد حقوقی واخلاق است، ولی، در مرحلۀ اثبات، چون اصل صحت قراردادها باعث می شود که دلیل بطلان بر دوش مدعی آن قرارگیرد، برای احراز موجه بودن این ادعاء بایستی دادگاه بطلان را اعلام کند، بدین گونه است که موجودی به ظاهر نافذ از جهان حقوق حذف می شود.
برای مثال، دست فروشی مالی را که تصرف دارد به دیگری می فروشد، مالک از این تجاوز آگاه می شود ومی خواهد مال خود را باز ستاند، بی گمان، چنین معامله ای باطل است، زیرا کار فضولی با رد مالک روبرو شده است، با وجود این، اثبات بطلان آنباید در دادگاه انجام شود، زیرا مالک حق ندارد دادرس کار خود باشد وناچاراست که برای برداشتن این مانع طرح دعوا کند.
بدین ترتیب، حکمی که بر بطلان صادر می شود جنبۀ اعلامی دارد ونشان میدهد که عقد از آغاز باطل بوده است و نهاد جدیدی به وجود نمی آورد،
در حقوق فرانسه، در این باره که آیا تحقیق بطلان نیاز به حکم دارد یا به صرف اعلام ذینفع انجام می پذیرد اختلاف شده است، ولی، سرانجام غالب نویسندگان براین راه رفته اند که صدور حکم دادگاه ضروری است، برعکس، قانون مدنی سویس(مواد۲۱ تا۳۱)و قانون مدنی لهستان، به مدعی بطلان اجازه داده است که به طرف «اعلام بطلان»کند، به نظر میرسد که این اختلاف ها نتیجۀ اختلاط مرحلۀثبوت و اثبات و ناتوانی در تحلیل درست مسأله باشد،
در هر حال، مدعی بطلان میتواند، در برابر عقدی که به حقوق او زیان می رساند، از راه اقامۀ دعوای بطلان یا ایراد به نفوذ عقد اقدام کند: دعوای بطلان در موردی مطرح می شود که مدعی میخواهد مانعی را که عقد باطل در راه اجرای حقوق به وجود آورده است از میان بردارد و خود را از قید پای بندی به مفاد آن رها سازد، درچنین موردی، برای اعلام بطلان عقد دعوای مستقل طرح می شود، خواندۀ این دعوا ممکن است طرف قرارداد، یا درصورتی که شخص ثالث اقامۀ دعوا کند، دو طرف عقد باشند، حکمی که از سوی دادگاه صادر می شود، برای کسانی که در دادرسی شرکت نداشته اند، قابل اعتراض است،
برعکس، ایراد به نفوذ عقد در مقام دفاع، در صورتی است که اجرای مفاد آن از دادگاه خواسته می شود وخوانده در برابر دفاع میکند که عقد مبنای دعوی باطل است، این دفاع، به طور معمول به شکل دعوی طاری(متقابل)طرح می شود، بدین گونه که خوانده دعوای متقابل وبه خواستۀ بطلان عقد به دادگاه احضارکننده میدهد تا ابتدا دربارۀ اعتبار ونفوذ عقد رسیدگی شود، ولی، ازنوشتۀ پاره ای از استادان چنین بر میآید که رسیدگی به بطلان عقد به صرف ایراد خوانده نیز انجام میگردد،
۳-۴٫ بطلان نسبی
در حقوق مدنی، بطلان عقد مطلق است وبه دشواری میتوان تصور موردی را کرد که عقد بین دو طرف نافذ و در برابر بیگانگان باطل باشد، یا برعکس، بین دو طرف باطل و نسبت به اشخاص ثالث معتبر باشد، با وجود این گاه به طور استثنایی به مواردی برخورد می شود که عقد نافذ بین دو طرف در برابر طلبکاران قابل استناد نیست، زیرا قانون گذار میخواهد از تقلب بدهکار در باره طلبکاران جلوگیری کند.
ولی در قانون تجارت که از قوانین اروپایی متاثر شده است، موارد گوناگونی دیده می شود که در آن ها بطلان نسبی است و تنها در رابطه خاصی میتواند مورد استناد قرار گیرد: برای مثال در ماده ۴، قانون ۴۷/۱۲/۲۴ که قانون تجارت را در مورد شرکتهای سهامی عام و خاص اصلاح کردهاست می خوانیم«انتقال سهام با نام باید در دفتر ثبت سهام شرکت به ثبت برسد و انتقال دهنده یا وکیل یا نماینده قانونی او باید انتقال را در دفتر مذبور امضا کند… »و در پایان ماده آمده است «هر انتقالی که بدون رعایت شرایط فوق به عمل آید، از نظر شرکت و اشخاص ثالث فاقد اعتبار است »
ویا در ماده ۲۷، همان قانون می خوانیم «هر گاه مقررات قانونی در مورد تشکیل شرکت سهامی یا عملیات آن یا تصمیماتی که توسط هر یک از ارکان شرکت اتخاذ میگردد رعایت نشود، بر حسب مورد، بنا به درخواست هر ذینفع بطلان شرکت یا عملیات یا تصمیمات مذکور به حکم دادگاه اعلام خواهد شد، لیکن موسسین و مدیران و بازرسان و صاحبان سهام شرکت نمیتوانند در مقابل اسخاص ثالث به این بطلان استناد کنند » مفاد این ماده با لحن قابل انتقادتری در ماده ۸۲ قانون تجارت نیز آمده بود و در ماده ۱، شرکت با مسئولیت محدود تکرار شده است.
از این دو مثال چنین بر می اید که مفهوم «بطلان نسبی» دست کم در حقوق تجارت نمونه های فراوان دارد، چندان که نمیتوان از این اصطلاح و آثار آن در حقوق مابا بی اعتنایی گذشت و باید دانست که نسبی بودن بطلان جنبه استثنایی دارد.
