همان طوری که گفته شد در اکثر کشورهای تابع حقوق نوشته اجبار به اجرای عین تعهد پذیرفته شده است اما اجبار راه انحصاری و حتی نخستین راه جبران خسارت یا ضمانت اجرای تعهدات تلقی نمی شود. بلکه به دلیل نیاز به سرعت در مبادلات و نیل به مقاصد تجاری و سهولت دادرسی و اتخاذ شیوه مطمئن­تر برای متعهدله، اغلب از اجبار به اجرای عین تعهد صرف نظر ‌می‌کنند و متوسل به شیوه های دیگر می­شوند^[۱۴۱].

اما نکته حائز اهمیت در این سیستم این است که، انتخاب هر یک از شیوه ­های مذکور با متعهدله است. یعنی متعهدله است که می ­تواند اجبار به اجرای عین تعهد را بخواهد یا مطالبه خسارت را، مگر اینکه متعهد خود خواهان اجرای عین تعهد باشد^[۱۴۲].

«حقوق ایران»:

اجرای تعهدات مبنای روابط اقتصادی افراد جامعه است. و هدف غایی از انعقاد قرارداد نیز اجرای عقد محسوب می شود. از این رو الزام متعهدی که علاقه­ای به اجرای قرارداد ندارد، می ­تواند ضمانت اجرای خوبی برای رسیدن به آن هدف غایی به حساب آید. حق اجبار به انجام تعهد نخستین حقی است که متعهدله برای خود مفروض می‌داند. از طرفی با توجه به اینکه وجوب وفای به عهد جزء اصول مسلم و اساسی شناخته شده در فقه و حقوق اسلامی است؛ بی­تردید حکم به الزام متعهد به انجام عین تعهد، احترام ‌به این اصول تلقی می­ شود. اندیشه تخلف از انجام تعهدات و دست یافتن به عوضی، بدون پرداخت عوض متقابل به طرفین تعهد، ایجاب می‌کند، قانون‌گذار به مقابله با آن، احکامی را در نظر بگیرد. در فقه نیز فقها با استناد به قاعده اوفوا بالعقود متخلف از انجام تعهد را مورد نکوهش قرار می­ دهند. و بر همین اساس هم اولین ضمانت اجرائی را که در نظر می گیرند اجبار متخلف به انجام تعهد خویش است. حق اجبار به اجرای عین تعهد نخستین حقی است که متعهدله برای خود مفروض می‌داند. از نظر فقهاء امامیه وجوب وفاء به عهد، تکلیفی موکد است که هیچکس منکر آن نیست^[۱۴۳].

مع الوصف الزام به انجام تعهد در قانون مدنی ما به دو شیوه مطرح شده است:

۱-در قسمت مربوط به تخلف از شروط قراردادی ۲- در احکام مربوط به عقد بیع.

رعایت اصل لزوم در قراردادها مانع از این می­ شود، که طرفین از انجام تعهد خودداری کنند، متعهد باید آنچه را به عهده گرفته است، اجرا کند، در صورت خودداری از اجرای تعهد، به موجب حکم قانون الزام به انجام تعهد می­ شود. در این خصوص تفاوتی بین شروط مورد تعهد و خود تعهد اصلی نمی کند، زیرا تعهد در معنای اعم خود شامل تعهد مربوط به مورد اصلی عقد و شروط ضمن عقد می شود.

با این حال باید در نظر داشت که الزام متعهد به انجام تعهد هر چند اصلی­ترین ضمانت اجرای تخلف از تعهدات در حقوق ایران به حساب می‌آید ولی باید در نظر داشت که متوسل شدن ‌به این ضمانت اجرا مستلزم تحقق شرایطی است و نمی­ توان هر متخلفی را ملزم به انجام تعهد کرد. بررسی شرایط فوق از حوصله این تحقیق خارج است، با این حال به صورت بسیار مختصر باید گفته شود که تعهدی به موقع اجرا گذاشته می­ شود، که امکان اجرای آن وجود داشته باشد، در صورت عدم امکان اجرای تعهد الزام به انجام عملی بیهوده خواهد بود، از طرفی باید ‌به این امر هم توجه داشت که تشخیص عدم امکان اجرای تعهد طبعاً نوعی و بر عهده عرف و عادت خواهد بود و اجرای تعهد هر چند مستلزم هزینه زیادی برای متعهد باشد، ولی در صورت تخلف از تعهد باید وی را ملزم به ایفای تعهد کرد.

از مهمترین عواملی که می‌تواند جواز الزام به انجام شود، لزوم فرا رسیدن زمان اجرای تعهد است. تعهدی که موعد آن نرسیده باشد، قابل مطالبه نیست. و نمی­ توان متعهد را ملزم به انجام آن کرد.

در ماده ۲۳۷ ق.م: می خوانیم «هرگاه شرط در ضمن عقد شرط فعل باشد، اثباتاً یا نفیاً کسی که ملزم به انجام شرط شده است باید آن را بجا بیاورد و در صورت تخلف طرف معامله می ­تواند به حاکم رجوع نموده تقاضای اجبار به وفای شرط بنماید.» به موجب این ماده ضمانت اجرای تخلف از شرط اجبار متخلف به انجام شرط است. این حکم از نظریه مشهور در فقه پیروی می­ کند.

هر گاه تعهد ناشی از شروط ضمن عقد باشد؛ و متعهد از انجام آن خودداری کند؛ دو نظریه در فقه وجود دارد: یکی این که، متعهد له، به صرف عدم انجام تعهد، حق دارد اجرای آن را مطالبه کند و اجبار متعهد به انجام آن را از دادگاه بخواهد^[۱۴۴] طبق این نظریه، عدم انجام تعهد ناشی از شرط دو ضمانت اجرا را به صورت عرضی در پی خواهد داشت: الف: بقاء بر تعهد ناشی از شرط و الزام متعهد به انجام آن از طریق حاکم و دادگاه. ب: متعهدله به صرف تحقق تخلف ناشی از شرط بدواً حق فسخ تعهد را دارد و نیازی برای رجوع به حاکم جهت الزام وی به انجام تعهد را ندارد. لذا این دو راه حل هیچکدام بر دیگری رجحان ندارد و اختیار انتخاب آن بر متعهدله نهاده شده است تا به هر وسیله ای بخواهد از ضرر به خود جلوگیری کند^[۱۴۵].

1. 1. – David m.walker, The oxford companion 80 law, U.S.A, oxford university. 198,”obligation” p.897- Henry camplell Black , M.A.Black’s Law, Dictionary , 8^th ed, west publishing.C.1990, “obligation: p: 1104 ↑

1. 1. – صفایی. سید حسین، حقوق مدنی، پیشین، ص ۵٫ ↑

1. 1. – کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، ج۱، چاپ هفتم، تهران، انتشارات بهنشر، ۱۳۸۵، ص ۲۱٫ ↑

1. 1. – کاتوزیان، ناصر، مقدماتی حقوق مدنی، اعمال حقوقی، چاپ۸، تهران، شرکت انتشار، ۱۳۸۱،ص۴۷۱٫ ↑

1. 1. – کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، جلد ۱، پیشین، ص ۱۴ به بعد. ↑

1. 1. – کاتوزیان، ناصر، نظریه عمومی تعهدات، پیشین، ص ۶۵ به بعد. ↑

1. 1. -جعفری لنگرودی،محمد جعفر،حقوق تعهدات،پیشین،ص۲۱٫ ↑

1. 1. – اسکینی، ربیعا، حقوق تجارت (معاملات تجاری)، چاپ ۵، تهران، سمت، ۱۳۸۳، ص ۶۰٫ ↑

1. 1. – جعفری لنگرودی، محمد جعفر، دایره المعارف حقوق مدنی و تجارت.ص۶۸۴٫ ↑

1. 1. – امامی، حسن، حقوق مدنی، جلد اول، پیشین، ص ۲۹۴٫ ↑

1. 1. – السنهوری، عبدالرزاق، الوسیط فی شرح القانون المدنی جلد ۱، پیشین، ص ۳۸۱-۳۸۲٫ ↑

1. 1. – جعفری لنگرودی، محمد جعفر، دایره المعارف حقوق مدنی و تجارت، تهران،گنج­دانش،۱۳۷۰، ص ۶۸۵٫– امامی، حسن، حقوق مدنی، جلد اول، پیشین، ص ۲۱۴٫ ↑

1. 1. – Guest, A.G,chitty on contract, 28^th ed, vo.1, London, sweet and Maxwell, 1990, p.1161.-G.H.Treitel, the Law of contract, 7^th ed , London , stevrns and sons, 1992, p:565- Bridge.Michael , the international sole of good, 2th ed, Newyork (axford university press), 2007,p.274. ↑

1. 1. – کاتوزیان، ناصر، نظریه عمومی تعهدات، پیشین، ص ۳۴۲٫ ↑

1. 1. – شهیدی، مهدی، سقوط تعهدات، چاپ چهارم، نشر حقوقدان، ۱۳۷۷، ص ۱۹٫ ↑

1. 1. – امامی، حسن، حقوق مدنی، جلد اول، پیشین، ص ۳۱۴٫ ↑

1. 1. – همان. ↑

1. 1. – السنهوری، عبدالرزاق، الوسیط فی شرح القانون المدنی، جلد سوم، بیروت، داء الحیاء تراث العربی،۱۹۹۰ ، ش ۳۵۹٫ ↑