و در ماده ی ۱۱۷۸ نیز اینگونه بر مطلب تأکید شده است:ابوین مکلف هستند که در حد و توانایی خود به تربیت اطفال خویش بر حسب مقتضی اقدام کنند و نباید آن ها را مهمل بگذارند. مواد یاد شده حاکی از این است که به صورت علم و مطلق قانون‌گذار حضانت را نسبت به ابوین هم حق می‌داند و هم تکلیف

و این بدین معنا است که قانون‌گذار در این باره از نظریه ی دوم فقها پیروی ‌کرده‌است.

در مجموع با توجه به ظاهر مواد ۱۱۶۸،۱۱۷۲ و ۱۱۷۸ قانون مدنی در مرحله نخست قانونگذاری و ماده ۱۶۹ اصلاحی مورخه ۸/۹/۹۲ و تصریح استفتاء مذکور می توان ‌به این نتیجه رسید که در رویه قضایی نظام جمهوری اسلامی ایران،نظریه مشهور فقها حاکم است. در واقع مراجع صلاحیت دار در قانونگذاری عمومیت مواد یاد شده را به نوعی تخصیص زده اند؛به طوری که می توان ادعا کرد در نظام قضایی جمهوری اسلامی نظر قانون‌گذار مطابق نظر مشهور فقها بوده و حضانت را تنها نسبت به پدر علاوه بر حق،تکلیف هم می دانند. اما در خصوص مادر،ان را تنها حق می‌داند.در جایی که مادر از قبول حضانت امتناع نماید،نمی توان او را مجبور به پذیرش حضانت نمود. البته در جایی که طفل فاقد پدر یا جد پدری است ویا دارای پدر یا جد پدری است اما آن ها صلاحیت نگهداری طفل را ندارند،ممکن است از باب ضرورت،مادر را مجبور به قبول حضانت نمایند.

راه حل پذیرفته شده در قانون مدنی از ان جهت که با مصلحت طفل که همیشه مورد نظر قانون‌گذار اسلام و ایران بوده سازگارتر است بهتر و مستحکم تر تداعی می کند. شک نیست که طفل به مراقبتها و عواطف والدین و بویژه مادر نیازمند است و همین دلیل کافی است که حضانت را به کسی که امادگی برای ان دارد تحمیل کنند.

۳-۲ آیا موانع حضانت مانع اجرای حق است یا باعث سقوط حضانت خواهد شد؟

در قانون مدنی و همچنین منابع فقهی برخی عوامل که باعث رفع اولویت مادر می‌شوند مطرح گردیده اند از جمله جنون،ازدواج مادر(ماده ۱۱۷۰ قانون مدنی)،انحطاط اخلاقی،خشونت خارج از حد متعارف،ناتوانی در نگهداری کودک و ابتلا به بیماری‌های مسری .(کاتوزیان،۱۳۷۱،ش۴۰۹٫صفایی و امامی،۱۳۷۸،ش۱۰۷)

اکنون این سوال مطرح می شود که با رفع عوامل یادشده،آیا حضانت باز می‌گردد یا با سقوط این حق دلیلی بر بازگشت ان وجود ندارد؟

از دیدگاه فقها در این مورد اجماعی وجود ندارد. برخی به دلیل اهمیت حضانت و احتمال وجود تالی فاسدهای نگران کننده،حضانت را بازگشت ناپذیر تلقی می‌کنند،اما برخی دیگر ان را قابل بازگشت می دانند.

شیخ طوسی در خلاف(ج۳،ص۸۴)ومبسوط(ج۶،ص۴۱)،علامه در قواعد(الینابیع الفقهیه ،ج۱۹،ص۶۶۰)،شهید ثانی(اللمعه الدمشقیه ج۵،ص۴۶۳)،صاحب حدائق(حدائق الناظره ،ج۲۵،ص۹۲)و از فقهای معاصر امام خمینی(تحریرالوسیله،ج۲،ص۳۱۳) در خصوص طلاق براین باورند که حق حضانت پس از طلاق مادر به او برمی گردد.اما ابن ادریس(السرائر،ج۱۹،ص۴۵۷)صاحب ریاض(ریاض المسائل،ج۱،ص۱۹۲)و از فقهای معاصر ایه الله خویی(منهاج الصالحین،ج۲،ص۲۸۶)قائل به برنگشتن این حق شده اند.

دلیل برگشت پذیری حق حضانت همان‌ طور که گروه اول بران تأکید دارند وجود مقتضی و رفع مانع است،یعنی اقتضای حق حضانت در مادر هست،مانع هم که ازدواج بود برطرف شده ،پس حق او برمی گردد و شایستگی حضانت کودک را دارد(شهید ثانی ،ج۵،ص۴۶۳) و آن ها که گفته اند حق حضانت پس از طلاق بر نمی گردد به اصل استصحاب استناد کرده و بازگشت حق حضانت را به مادر ،محتاج دلیل دانسته اند(همان).

اگر اصل اولیه را ثبوت این حق برای پدر و مادر بدانیم و مخصوصا ان را حقی طبیعی برای انان قلمداد کنیم،انگاه عوامل یادشده به عنوان «موانع حضانت»مطرح خواهند شد.یعنی عواملی که مانع جهت جریان طبیعی امور می‌شوند.‌بنابرین‏ به طور طبیعی در صورت کنار رفتن آن ها دوباره سیر طبیعی امور ادامه می‌یابد(نجفی،۱۳۶۷ه-ص۲۵۹؛ بحرانی ،بی تا،ج۲۵،ص۹۲).در غیر این صورت،اصل استصحاب دلیلی بر صحت نخستین خواهد بود. واقعیت منطبق بر نظریه دوم است ،لذا باید در رفع مانع ،روند اصولی حضانت ادامه یابد(جبعی عاملی،۱۹۹۴،ج۵،ص۴۶۳)؛ همین مطلب در قوانین اغلب کشورهای اسلامی نیز پذیرفته و بدان تصریح شده است.

نکته دیگری که بسیار حائز اهمیت است و در قانون مسکوت مانده است ،ضرورت تذکر این نکته است که ازدواج مادر فقط اولویت حضانت مادر را در مقابل پدر طفل سلب می‌کند و نه اصل حضانت را همان‌ طور که ‌در مورد سایر موانع نیز این امر صدق می‌کند.

به عبارت دیگر انچه در فقه بیان گردیده این است که مادر،در صورت طلاق و سپس ازدواج با دیگری،به دلیل تعهداتی که در مقابل شوهر جدید دارد،نمی تواند به درستی و همانند پدر از عهده نگهداری و تربیت طفل برآید؛ لذا در این صورت پدر بر مادر اولویت می‌یابد. پس این توضیح ضرورت دارد که ازدواج مادر نمی تواند مستمسکی برای دادن حضانت به فردی غیر از پدر شود و ر صورت فقدان پدر،مادر نسبت به هر شخص دیگری اولویت خواهد داشت،هر چند که مادر ازدواج کرده باشد(حسینی روحانی،۱۴۱۴ ه،ج۲،ص۳۱۵؛ جیلانی قمی،۱۳۷۱،ج۴،ص۵۷۵)

نظر حقوق ‌دانان نیز این است که مصلحت کودک،مهمترین هدف قانون‌گذار است. پس هر جا که حادثه ای این مصلحت را به خطر اندازد،حق پدر یا مادر، مانع رفع ضرر از طفل نیست،ولی دلیلی نیز وجود ندارد که پس از زوال مانع و رفع خطر پدر و مادر وضع طبیعی خود را که مصلحت طفل نیز در ان است، باز نیابند. (کاتوزیان،ناصر۱۳۷۲،۱۶۹-۱۷۰/۲)

با این تفاسیر می توان گفت موارد مذکور ،مسقط حق حضانت نیستند،بلکه مانع اند.

یکی دیگر از نواقص قانون موضوع کفر است که در خصوص این موضوع سکوت ‌کرده‌است اما با توجه به دلایل زیر می توان ان را مانع حضانت دانست:

الف:مطابق ماده ۱۱۹۲ قانون مدنی(ولی مسلم نمیتواند برای امور مولی علیه خود وصی غیر مسلم تعیین کند)

ب:یکی از وظایف حضانت کننده تربیت طفل هست وتربیت طفل مسلمان باید دینی باشد و امکان تحقق ان به دست کافر ممکن نیست ماده ۱۱۷۳ قانون مدنی می‌گوید:

(هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت او است صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد محکمه می‌تواند به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای قیم او یا مدعی العموم هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند اتخاذ کند)

با توجه به ذکر عام عدم مواظبت بدون قید وشرط میتوان گفت این عدم مواظبت شامل عدم مواظبت روانی که در غیر مسلمانان رایج تر است می‌باشد مثلا در خصوص شرب خمر.

ج:مطابق متون فقهی من جمله ایه شریفه(و لن یجعل الله للکافرین علی المومنین سبیلا) نیز کفر از موانع حضانت می‌باشد.

۳-۳ متغیرهای مؤثر در تعیین سن حضانت