۵-۳- نقش عرف در دادنامه های مربوط به شرط فاسخ:
با بهره گرفتن از عرف و عادت در زمینه شرط فاسخ، می توان خلأهای موجود در این زمینه را پر کرد. زیرا حق تفسیر قانون، به قاضی اجازه می‌دهد که با بهره گرفتن از عنصر عرف به عنوان منبع ثانوی صدور رأی قضایی، در مواردی که دسترسی به قانون صریح ندارد از عرف برای انشای رأی محکمه استفاده نماید و قانون را به قلمرو های به ظاهر نانوشته، توسعه دهد.
در نظام حقوقی کامن لا و نظامهای حقوقی که از هیئت منصفه به عنوان مشاوران محکمه و یا صادر کنندگان رأی استفاده می‌کنند، عملاً جریان قضایی را به عرصه عرف می کشانند زیرا آنچه در رأی هیئت منصفه نقش مؤثر دارد، وجدان عمومی و به تعبیری عرف است که اهمیت زیادی دارد.[۸۹]
در بیشتر دادنامه هایی هم که در این پایان نامه مورد بررسی قرار گرفت نقش عرف انکار ناپذیر بود و دادگاه ها جهت احراز قصد و اراده مشترک طرفین قرارداد و تشخیص و تفسیر شرط مندرج در آن به عرف استناد کرده‌اند و بر این اساس حکم به صحت شرط فاسخ داده‌اند.[۹۰]
بنابرین، از جمله مواردی که می توان صحت شرط فاسخ را از آن استنباط کرد، عرف می‌باشد که در قرآن[۹۱]، فقه، حقوق داخلی و بین‌المللی آمده است. بسیاری از مواد قانون مدنی ایران، حتی مبحث قواعد عمومی قرارداد ها، مرتبط با عرف است. با توجه به سکوت قانون در رابطه با شرط فاسخ، می توان به عرف معمول در این زمینه مراجعه کرد. همان طور که اکثر دادگاه ها جهت تشخیص و احراز قصد و اراده مشترک طرفین از شرط مندرج در قرارداد به عرف استناد کرده‌اند و بر این اساس حکم به صحت شرط فاسخ داده‌اند. پس عرف معمول در این زمینه را باید به عنوان یک عرف قضائی بپذیریم؛ همچنان که تشخیص بسیاری از موارد به وسیله عرف است و در بسیاری از ماهیات حقوقی، عرف، صاحب نظر و انکار ناپذیر است. پس، به راحتی نمی توان از نقش و اهمیّت عرف در تشکیل و ایجاد شرط فاسخ گذشت.
همچنین، شرط فاسخ را می توان یکی از عرف های شایع تجاری دانست که برخی از احکام و آثار آن هم ریشه در عرف دارد.
۶- مبانی و ادله صحت شرط فاسخ در حقوق کشورهای خارجی
شرط فاسخ، با عناوین مختلف و بعضاً احکام متفاوت در حقوق کشورهای اروپایی و عربی وجود دارد. مبانی و ادله شرط فاسخ در حقوق کشورهای خارجی می‌تواند یک منبع مناسب جهت اثبات این شرط و استخراج برخی از احکام آن باشد.
در ذیل به صورت خلاصه و تطبیقی شرط فاسخ را بررسی می نماییم.
۶-۱- شرط فاسخ در حقوق کشور فرانسه:
ماده ۱۲۳۴ قانون مدنی فرانسه به بیان اسباب سقوط تعهدات پرداخته و در آن به «تعلیق انحلال عقد» یا «شرط فاسخ» به عنوان یکی از اسباب سقوط تعهدات اشاره کرده و آن را صحیح و معتبر دانسته است. ماده ۲۶۴ قانون مدنی ایران با انجام تغییراتی متناسب با سیستم حقوقی کشور ما، از ماده ۱۲۳۴ ق.م. فرانسه اقتباس شده است. در ماده مذکور، ۹ سبب برای سقوط تعهدات برشمرده شده که چهار سبب از آن ها (تلف مورد تعهد، بطلان یا فسخ تعهد، تحقق شرط انحلال عقد، مرور زمان) در ماده ۲۶۴ ق.م. ایران وارد نشده است. تعلیق انحلال عقد یا شرط فاسخ به عنوان یکی از اسباب سقوط تعهدات در ماده ۱۲۳۴ ق.م. فرانسه آمده است؛ ولی در قانون مدنی ایران انعکاس ندارد. بجای آن «اقاله» به عنوان یکی از اسباب سقوط تعهدات آمده است.[۹۲]
در حقوق فرانسه اگر انعقاد عقد، معلّق به امری گردد به آن شرط «شرط تعلیقی»[۹۳] می‌گویند. و اگر زوال آن معلّق بر امری گردد به آن «شرط انحلال عقد» یا «شرط فاسخ»[۹۴] گفته می شود. خصوصیت دیگری که در حقوق فرانسه نسبت به تعلیق زوال عقد وجود دارد، این است که لازم نیست مدت حصول معلّق علیه معلوم باشد و مجهول بودن مدت، خدشه ای به اعتبار عقد وارد نمی سازد. در حالی که عدم تعیین مدت برای حصول معلّق علیه، در حقوق ایران سبب غرری شدن معامله و بطلان شرط و عقد می شود. [۹۵]
۶-۱-۱- انحلال قهری یا درخواست اعلام انحلال:
ماده ۱۱۸۴ ق.م.فرانسه «تعلیق انحلال عقد» را که طبق آن طرف قرارداد در صورت روبرو شدن با خودداری طرف دیگر از اجرای قرارداد، می‌تواند اعلام انفساخ را از دادگاه درخواست کند، برای دفع ضرر از طرف مقابل شناخته است. اما کمی دقت در مقررات قانونی فرانسه و نوشته های حقوق دانان این کشور مفاد و مفهوم این نهاد حقوقی را کمی مبهم می نمایاند و این امر ناشی از درهم شدن جنبه ثبوتی انفساخ عقد با جنبه اثباتی آن است. ظاهر مواد ۱۱۶۸ و ۱۱۸۳ ق.م.ف. و پاره ای مقررات دیگر، دلالت بر تحقق انحلال معلّق عقد به خودی خود و به صرف حصول معلّق علیه دارد. در بند ۲ ماده ۱۱۸۴ ق.م.ف. قرارداد به خودی خود منحل نمی شود و مشروط له می‌تواند مشروط علیه را الزام به اجرای قرارداد کند یا خسارت ناشی از تخلف و انحلال قرارداد را از او تقاضا کند. در بند ۳ گفته شده، پس از تحقق معلّق علیه، انفساخ قرارداد که وابسته به اراده مشروط له می‌باشد می‌تواند انحلال قرارداد را از مرجع قضایی درخواست کند. این وضعیت نشان دهنده عدم تحقق انحلال عقد به خودی خود است.[۹۶]
ماده ۱۱۶۸ ق.م.ف. اعلام می‌دارد، تعهد هنگامی معلّق است که تشکیل یا انحلال آن موکول به حادثه غیر قطعی آینده شود.
ماده ۱۱۸۳ ق.م.ف. مقرر داشته است، تعلیق انحلال عقد، نهادی است که هنگامی که موضوع تعلیق محقق می شود، عقد را از ابتدا منحل می‌کند و دو مورد عقد را به همان حالتی برمی گرداند که گویی تعهدی وجود نداشته است.
واژه «condition resolutoire» که در آن «condition» به معنای شرط و طبق تعریف ماده ۱۱۶۸ به معنی تعلیق آمده است و لغت «resolutoire» نیز آشکارا به معنی موجب انحلال می‌باشد، همین معنای تحقق انحلال عقد به خودی خود و بدون نیاز به انشاء فسخ آن را می رساند. بعلاوه دست کم بیشتر نویسندگان حقوق مدنی فرانسه نیز تحقق انحلال عقد را اثر حصول معلّق علیه معرفی کرده‌اند. نویسندگان حقوق مدنی فرانسه، اعلام کرده‌اند که دادگاه انحلال عقد را محقق نمی سازد بلکه آن را اعلام می‌کند. تحقق خود بخودی انحلال عقد حتی از ابتدای تشکیل قرارداد با حصول معلّق علیه و اعلامی بودن رأی دادگاه و از طرف دیگر، مطابق ماده ۱۱۸۴ ق.م.ف.، برای طرف قرارداد که با خودداری طرف دیگر روبرو می شود، حق انتخاب تقاضای اجرای قرارداد یا تقاضای انحلال قرارداد در مورد تعلیق انحلال قرارداد، شناخته شده است. که این امر برعکس دلالت بر عدم تحقق انحلال عقد به خودی خود و به صرف حصول معلّق علیه، یعنی خودداری طرف قرارداد از اجرای آن را دارد.[۹۷]
۶-۱-۲- نتیجه تعارض مواد ۱۱۸۴ و ۱۱۶۸ ق.م.فرانسه:
