در پاسخ به استدلال اخیر گفته شده:

شرط وجود وارث حین فوت مورث موضوعیت ندارد؛ بلکه به خاطر کاشفیت آن از نسب اخذ شده است. برخی از فقهای امامیه معتقدند که در ثبوت ارث، صرف انتساب فرزند به مورث کافی است، هرچند نطفه او پس از فوت مورث منعقد شده باشد؛ صاحب جواهر(ره) در«جواهر الکلام» می‌گوید«فانه لا دلیل علی اعتبار مقارنه صدق الولد للموت، بل یکفی الصدق بعدذلک….»؛ (دلیلی ‌بر اعتبار هم زمانی میان صدق عنوان ولد و فوت مورث موجود نیست، بلکه صدق این عنوان ولد بعد از فوت نیز کفایت می‌کند^[۷۳].» یا در جای دیگر آورده است:«لاطلاق النصوص بارثه مع ولادته حیّاً الشامل لمالوکان عند موت مورثه نطفه، نعم یشترط العلم بو.جوده عندالموت الحکم با تنسابه الیه…»؛ اطلاق نصوص ارث حملی که زنده متولد شده، شامل مواردی است که وارث به هنگام فوت مورث نطفه بوده است. آری، برای صحت انتساب حمل به مورث، علم به موجود حمل درهنگام فوت مورث معتبر است^[۷۴]). صاحب«ریاض المسائل» در این خصوص می فرماید:« نعم یشترط العلم بوجوده عندالموت لیحکم با نتسابه الیه…»^[۷۵]

همچنین محقق اردبیلی در«مجمع الفائده و البرهان» آورده است:«فلوجامع فمات بعده بلافصل ثم جاء الولد لاقل مدت الحمل و قبل مضی اقصاه یحیث یحکم بکونه ملحقا به یرث أبیه…؛ هرگاه مردی بلافصله پس از جماع با همسرش، بمیرد و سپس طفلی متولد شود که با توجه به امارات مربوط به حداقل وحداکثر دوران بارداری، به متوفی ملحق شود، طفل مذبور از پدر خود ارث می‌برد.» از انجاکه حداقل زمان لازم برای عبوراسپرم ماتوزئید از دهانه رحم(سرویکس) تامنتها الیه لوله فالوپ و در نهایت باروری تخمک،۲۴ تا۴۸ ساعت است، لذا در این فرض آنچه مسلم است نطفه پس از فوت مرد، هنوز لقاح بین اسپرم و تخمک صورت نپذیرفته و انعقاد نطفه پس از فوت صاحب اسپرم صورت گرفته است؛ ولی به عقیده این فقیه بزرگ(محقق اردبیلی) هرگاه انتساب طفل به صاحب اسپرم(پدر) ثابت باشد، رابطه توارث میان آن ها ثابت است^[۷۶].

ممکن است برای اثبات این مدعا به احادیثی که اطلاق دارد و در آن­ها به لزوم انعقاد نطفه حمل در زمان فوت مورث، اشاره ای نشده، استناد نمود. برخی از این روایات عبارتند از:

۱)«عن أبی بصیرقال: قال ابوعبدالله(ع): قال أبی(ع): اذا تحرک المولودتحرکا بینّاً فانه یرث و یورث فانه ربما کان أخرس؛ ابابصیر از امام صادق(ع) نقل ‌کرده‌است امام(ع) ‌فرمودند: پدرم امام باقر(ع) فرمودند: هرگاه نوزاد هنگام تولد حرکت آشکاری از خود بروز دهد، پس آن طفل از خویشاوندان ارث می‌برد و خویشاوندان نیز از او ارث می‌برند، هرچند هنگام تولد صدای گریه او شنیده نشود، زیرا ممکن است نوزاد گنگ(لال) باشد».

۲) «… عن الفضیل قال: سال الحکم بن عتیبه ابا جعفر(ع) عن الصبی یسقط من أمه غیر مستهل أبورث؟ فاعرض عنه، فأعاد علیه، فقال: اذا تحرک تحرکا بینا ورث فانه ربما کان أخرس…؛(حکم بن عتیبه از امام باقی(ع) سوال کرد: نوزادی از مادرش متولد می شود، بدون اینکه صدای گریه از اوشنیده شود.

آیا این طفل می تواندوارث باشد؟ امام(ع) از وی روی برگرداندند؛ ولی او سوال خود را تکرار کرد. سپس امام(ع) فرمودند: هرگاه نوزاد هنگام تولد حرکت آشکاری از خود نشان دهد از خویشاوندان خود ارث می‌برد هرچند صدایی از او هنگام تولد شنیده نشود، زیرا ممکن است نوزاد لال باشد».

اطلاق روایات فوق همان گونه که شامل مواردی است که به هنگام فوت مورث هنوز روح درجنین دمیده نشده است، به همان ترتیب شامل مواردی خواهد شد که نطفه طفل پس از فوت مورث منعقد شده است.

پس می توان گفت: هرگاه انتساب طفل به مورث قطعی باشد، از دیدگاه فقه ارث او مشکلی نخواهد داشت هرچند که نطفه بعداز موت مورث نیز منعقد شود و درقانون مدنی نیز می توان گفت که شرط مذکور برای اثبات نسب اخذ شده است. بر ادله یاد شده، ایرادات و اشکالات ذیل وارد شده است:

۱-برخلاف سخن صاحب جواهر، از ظاهر اکثرادله باب ارث، تقارن زمانی میان صدق«ولد» و موت مورث لازم و ضروری است؛ مانند آیه شریفه۱۱ سوره نسا:«و لابویه لکل واحدمنها السدس مما ترک ان کان له ولد، و ان لم یکن له ولد و ورثه أبواه فلامه الثلث» و نیز آیه۱۲سوره مذکور که می فرماید:« ولکم نصف ما ترک ازواجکم إن لم یکن لهن ولد».

همان گونه که ملا حظه می شود در این آیات برای بیان حکم صورت فرزنددار بودن مورث، از صیغه ماضی، مانند«إن کان له ولد» یا «ان لم یکن له ولد» و«ات لم ثیکن لهن ولد» استفاده شده است، و ظاهرصیغه ماضی، آن است که مورث از قبل- و به هنگام مرگ- دارای اولاد بوده است.

واین ایراد که صیغه ماضی درایات فوق؟، منسخ از معنای زمان بوده و صرفاً برای بیان حکم صورت فرزندداری بودن مورث، مورد استفاده قرار گرفته، خلاف ظاهر وضع این صیغه است و تنها در صورت وجود قرینه عقلی یا لفظی، می توان به آن مستلزم گردید؛ چنان که در آیاتی مانند: «کان الله سمیعاً بصیراً» (نساء،۴)و…. قرینه عقلیه نسبت انسلاخ صیغه ماضی از زمان وجود دارد، ولی در آیات مورد بحث (آیات ارث) چنین قرنیه ای در ‌کار نیست.

۲- برفرض وجود اطلاق در آیات یادشده باید گفت که اطلاقات مذبور، منصرف به مواردی هستند که جنین یا حمل در زمان فوت مورث وجود داشته باشد و شمول آن نسبت به فرزندی که پس از فوت مورث موجود می‌گردد، مورد تردید است و در نتیجه، اصل عدم ارث جاری خواهد بود.

۳- هنگام تولد، در ثبوت است، و به هیچ وجه درصدد بیان سایر جهات، از قبیل اعتبار انعقاد نطفه حمل، قبل یا بعد از وفات پدرنیست. ‌بنابرین‏، روایات مزبورنسبت به فرض مورد بحث فاقد اطلاق بوده و یا حداقل اطلاق آن ها مورد تردید است^[۷۷].

نظربرگزیده:

با توجه به ادله ای که در این زمینه بین فقها و حقوقدان مطرح است، به نظر می‌رسد ارجعیت با ادله ای است که عدم ارث طفل را از صاحبان اسپرم یا تخمک(در فرض مورد بحث)، بیان می‌کند.

این نظریه، مطابق با فتاوی برخی از فقهای معاصر امامیه؛ و نیز ظاهرماده۸۷۵ق.م. است که مقرر می‌دارد:« شرط وراثت زنده بودن وارث در حین فوت مورث است و اگر حملی باشد، در صورتی ارث می‌برد که نطفه او حین الموت منعقد بوده و زنده هم متولد شود، اگر چه فوراً پس از تولد بمیرد».

در حقوق فرانسه نیز طبق ماده۷۲۵ق.م. این کشورشخصی که نطفه اش در زمان فوت منعقد شده است ارث می‌برد مع الوصف برخی از حقوق دانان در این فرض قائل به تسامح بوده و معتقدند که طفل را نباید از ارث محروم نمود و دربیان این مطلب نوشته اند:

«فرض چنین حالتی (انعقاد نطفه حمل در زمان فوت مورث) در زندگی عادی نادراست، ولی در صورتی که باتلقیح مصنوعی نطفه شوهردر رحم زن قرار گیرد، احتمال وقوع آن بعید به نظر نمی رسد، به همین جهت تردید شده است که آیا چنین فرزندی را باید در زمره وارثان آورد یا به دلیل انعقاد نطفه پس از مرگ باید او را از میراث محروم کرد؟