با تجدید نظر خواهی متهم ، پورنده به لحاظ سوابق ارجاع به شعبه ۴۱ دیوانعالی کشور ارسال می‌گردد و این شعبه ضمن اصراری تشخیص دادن رأی صادره ، طی دادنامه شماره ۲۴۶ مورخ۱۱/۱۰/۸۵ به شرح ذیل صدور رأی می کند :
« …. نظر به اینکه متهم در چندین مرحله به ارتکاب زنا اقرار نموده است ، اقاریر هم مکرر بوده ، به لحاظ اینکه مستند علم دادگاه چیزی جز اقاریر قبلی متهم نبوده است و همچنین با عنایت به اینکه اقرار ، یکی از طرق اثبات زنا است که ماهیتاً مغایر با طریق علم است و هر یک از اقرار و علم آثار و تبعات خاص خود را دارد ، همان طور که علم را نمی توان به جای اقرار گذاشت ، اقرار هم ولو محصل علم باشد ، نمی تواند به جای اقرار قرار گیرد … زیرا مقنن برای اقرار ، انکار پس از اقرار ماده ۷۱ ق.م.ا را قرار داده و با این وضع … مواد ۶۸ و ۷۱ ق.م.ا ملغی الاثر می‌گردد . لذا دادنامه از لحاظ محکومیت قربانعلی به زنای مستوجب رجم مخدوش است» .
پرونده در هیئت عمومی اصراری[۳۲] دیوان مطرح و طی دادنامه شماره ۲۲ مورخ ۸۵۱۲/۸ چنین رأی صادر می‌گردد :
« … با توجه به شکایت شاکیه ، گواهی پزشکی قانونی مبنی بر حاملگی شاکیه و اظهارات یکنواخت وی و رسیدگی یه کیفیت وقوع جرم ، اقاریر صریح متهم به ارتکاب بزه انتسابی در جریان تقریر و تحقیق ، آگاهی وی به حرمت زنا و در نهایت امکان استمتاع از همسرش و تکذیب نامه ارائه شده از سوی متهم توسط همسرش ] خانم کبری[ … موجبات حصول علم از طرق متعارف برای زنای محصن محرز است …. » . ( اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور ، ۱۳۸۶ ، جلد ۱۲ ،۹۱۰ )
۲- تاثیر علم قاضی در رأی صادره
مسئله قابل بحث این که شعب و هیئت عمومی دیوان در پرونده مشابه با اوضاع و احوال همین پرونده ، زنای مستوجب رجم را ثابت ندانسته است . لازم به ذکر است که راه های ثبوت شرایط احصان در قانون ذکر نشده است و هیئت عمومی دیوان با توجه به اظهارات متهم و همسرش کلیه شرایط احصان را ثابت دانسته . موضوع دیگر ادعای اجبار و اکراهی است که توسط خانم صغری ( مجنی علیها) صورت گرفته است . دادگاه های عمومی و شعبه دیوان و در نهایت هیئت عمومی به مسئله عنف بودن توجهی ننموده است و از بدو مذاکرات و رسیدگی های مکرر پرونده در پی اثبات شرایط احصان بوده اند . به نظر می‌رسد با توجه به صراحت ماده ۸۲ ق.م.ا که در بند د ، زنای به عنف و اکراه را موجب حد قتل می‌داند و در صدر ماده ۸۲ ق.م.ا حد زنا در موارد چهارگانه را ، صرفنظر از … محصن یا غیر محصن بودن متهمین آن خوانده است ، زنای مستوجب قتل نسبت به زنای مستوجب رجم رجحان داشته و می بایست ابتدا به زنای به عنف و شرایط آن رسیدگی می شده و در صورت عدم ثبوت به عنف و اکراه بودن بزه ، مسئله رجم و شرایط احصان مورد بررسی واقع شود مگر اینکه قائل شویم در رسیدگی به این پرونده ادعای اکراه از طرف خانم صغری (۱۶ ساله) مستند به ماده ۶۸ ق.م.ا بوده و از این بابت برائت حاصل شده و بحثی از عنف واکراه در نفس امر ، وجود نداشته است هر چند که این فرض بعید به نظر می‌رسد .
به هر حال همان طور که هیئت عمومی استدلال نموده است ، علم قاضی موجب تغییر فلسفه وجودی مواد ۶۸ و ۷۱ ق.م.ا شده و آن ها را بی اثر می کند و یا به قولی آن ها را محصور در صدور رأی به استناد اقرار می کند.
گفتار هشتم : کراهت از نزدیکی با همسر و عدم انتفاء شرایط احصان
در این پرونده شرایط احصان محرزبوده و ادعای متهم مبنی بر اینکه از انجام عمل زناشویی با همسرش اکراه داشته است ، موجب سقوط حد نشده است.
۱- شرح پرونده
آقای جابر (۴۳ ساله) اهل عراق معروف به جبار ، متهم است به زنای به عنف با دختر همسرش ، زینب (۱۶ساله) ؛ با توجه به شکایت بی بی رقیه به اینکه «مدت ۹ سال است با آقای جبار ازدواج نموده و حاصل آن دختر ۹ ساله به اسم رویا بوده و زمانی که منزل را ترک می کرده جبار با دخترش ، زینب ] که متعلق به شوهر قبلی بی بی رقیه بوده است[ مرتکب زنا شده و نوزادی از وی متولد شده است » . خانم زینب نیز اظهار داشته « در غیاب مادرم ، ناپدری ام چندین بار با من مرتکب زنا شده و من را ضی به این کار نبوده ام و مرا تهدید می کرد … و بچه متولد شده متعلق به ناپدری ام می‌باشد ….» .آزمایشات ژنتیکی DNA مثبت ابوت است . متهم نیز اقرار صریح مبنی بر ارتکاب عمل منافی عفت زنا با خانم زینب داشته است .
در نهایت شعبه ۱۳۳ دادگاه عمومی مشهد طی دادنامه شماره ۸۴/۴۶۸ مورخ ۸۴/۳/۳۰ با توجه به جمیع موارد سابق ، اقدام به صدور رأی به این شرح نموده است :« …. متهم دلیل متقنی بر رضایت شاکیه ارائه نکرده ، هرچند زنای محصن نیز صدق می کند ، بزهکاری آقای جبار را محرز دانسته و مستنداً به مواد ۶۷ و ۸۲ و ۱۰۵ ق.م.ا حکم به اعدام نامبرده از بابت حد زنای به عنف و اکراه صادر می کند » . (اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور، ۱۳۹۰ ، جلد ۱۴ ، ۱۲۰)
با تجدید نظر خواهی وکیل تسخیری متهم ، پرونده به شعبه ۴۱ دیوانعالی کشور ارجاع می‌گردد و شعبه مذکور طی دادنامه شماره ۴۱/۱۹۸ مورخ ۸۴/۶/۲۲ اصدار رأی می کند :
« با توجه به اینکه محکوم علیه مدت‌ها با مجنی علیها ارتباط نامشروع داشته و به مادر و بستگان خود چیزی نگفته و همچنین با توجه به پاسخ بی بی رقیه ] مادر زینب [ که گفته :«وقتی دخترم حالش به هم خورد او را بردم دکتر ، آزمایش کرد ، گفتند حامله است که دو دستی تو سرم زدم و یک بار دیدم سر دخترم رو پای شوهرم است و در خفا به دخترم گفتم درست نیست تو سرت را روی پای متهم بگذاری ، گفت پدرم است و مشکلی ندارد » که مطاوی پرونده دلالت بر رضایت مجنی علیها به داشتن رابطه نامشروع و زنا دارد و از طرفی دلیل مبنی بر به عنف بودن وجود ندارد … دادنامه نقض می‌گردد» .( اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور، ۱۳۹۰ ، جلد ۱۴ ، ۱۲۲)
پرونده به شعبه ۱۳۶ دادگاه عمومی مشهد ارسال گردیده و شعبه مذکور نیز در دادنامه شماره ۱۹۹/۱۱۴۱ مورخ ۸۴/۸/۲۴ به شکل مشروح و مستند ، رأی صادر نموده است که به لحاظ اهمیت دلایل ذکر شده در آن ، عیناً آن را مرقوم می داریم :
