۲۰٫ شاکی شکایت قابل گذشتی علیه متهم مطرح می‌کند و در مرحله تحقیق اظهار می‌کند اگر متهم سوگند یاد کند که جرم را مرتکب نشده از شکایت خود صرف نظر و اعلام گذشت خواهد کرد. سپس متهم اتیان سوگند می‌کند و شاکی با توجه به سوگند متهم گذشت می کند. آیا قاضی دادسرا باید قرار موقوفی تعقیب صادر کند یا منع تعقیب؟ آیا چنین سوگندی صحیح است؟۱
نظر اکثریت: این مورد از موارد گذت مطلق و منجز است و باید قرار موقوفی تعقیب صادر شود. گذشت مشروط و غیر منجز در صورتی است که گذشت را به شرط آینده معلق کند. در مورد سوال شرط قبلا محقق شده است و با توجه به شرط واقع شده، گذشت منجز خواهد بود، پس ، از موارد صدور قرار موقوفی تعقیب است و شک نیست که دادسرا حق سوگند دادن طرفی را ندارد و اتیان سوگند از وظایف و مراحل دادگاه است.
نظر اقلیت: موضوع از موارد قرار منع تعقیب است، زیرا اولا : دادسرا حق سوگند دادن طرفین را ندارد پس سوگند دادسرا بی اثر است. ثانیاً: اگر متهم ادای سوگند نمی کرد، شاکی نیز گذشت نمی کرد پس در واقع خودش را مکلف و مقید به سوگند متهم کرده‌است و با توجه به ادای سوگند از ناحیه متهم گذشت کرده‌است. در واقع این گذشت معلق و مشروط و طبق ماده ۲۳ ق.م.ا بی تاثیر است. بنابرین، چون شاکی دلیلی ندارد از موارد صدور قرار منع تعقیب است.
نظر کمیسیون: نشست قضایی جزایی: سوگند یکی از دلایل اثبات دعوا در دادگاه است. در جرایم قابل گذشت در صورتی که شاکی دلیلی علیه مشتکی عنه نداشت
۱- نشست قضایی دادگستری اسفراین، آذر ۸۳
باشد، حق دارد از او بخواهد که سوگند یاد کند. در این مورد دادگاه از وی می‌خواهد در برائت خود سوگند یاد کند چنانچه سوگند یاد کند دادگاه حکم به برائت مشتکی عنه صادر می‌کند اما در فرض سوال موضوع مربوط به مرحله تحقیق دادسراست و قضات دادسرا حق تحلیف ندارند و چنانچه شاکی در محضر بازپرس یا دادیار بگوید در صورتی که متهم سوگند یاد کند گذشت یاد خواهد کرد و متهم سوگند یاد می‌کند، در اینجا بازپرس نمی تواند مستند به سوگند متهم قرار منع تعقیب صادر نماید بلکه باید به استناد گذشت شاکی خصوصی قرار موقوفی تعقیب صادر کند زیرا تقاضای استحلاف از طرف شاکی در این مرحله از مصادیق استحلاف باب مدعی و منکر نیست و این اتیان سوگند برای اطمینان خاطر شاکی است.
۲۱٫ آیا قاعده «البینه علی المدعی و الیمین علی من انکر» در تعزیرات جاری است؟
اتفاق نظر: قسم فقط در حقوق الناسکاربرد دارد و در تعزیرات نمی توان از قاعده مذکور استفاده کرد و متهم را به مجازات تعزیری محکوم کرد، لکن استناد به آن در قسمت مالی دعوا و ضرر و زیان ناشی از جرم بلامانع است.
نظر کمیسیون: نشست قضایی جزایی: در قوانین جزایی اصل بر برائت است (اصل ۳۷ قانون اساسی) بنابرین، در صورت فقد دلیل بر توجه اتهام به منکر، سوگند دادن او برای اثبات جرم توجیه قانونی و شرعی ندارد(نافی را نفی کافی است) لیکن در ادعای حقوقی نسبت به این گونه موارد برای اثبات دعوا تمسک به قسم منکر، برابر موازین شرعی بلامانع است.
نتیجه گیری:
با توجه به نتایج مطرح شده در این تحقیق ،به نظر می‌رسد قسم نمی تواند در حل مشکلات ،چندان کمکی به قاضی نماید .بنابرین،با توجه به اوضاع و احوال موجود که غالبادر اثر حب وبغض ،بدون در نظر گرفتن واقیعیات شهادت داده وسوگند می خورند،قضات محترم دادگاه‌های کیفری وقتی دلایل قوی دال بر مجرم بودن متهم نداشته باشند نباید فورا به سراغ ادله قسم بروند وبدون احراز اینکه طرفین از روی علم و یقین سوگند یاد می‌کند .
استفاد از قسم برای اثبات جنایات در زمان کنونی تقریبا امری غیر علمی است لذا اصولا پیشنهاد حذف آن از قوانین کیفری به عنوان قاعده متروکه داری تو جیه است.
اثبات قصاص با قسم امری بعید است،به خصوص انکه نظر به وجود اختلافات فقهی ،بی گمان از موارد شبهه است و مشمول قاعده درأ،نسبت به موارد قصاص خالی از توجیه نیست وبه هر حال مقتضای احتیاط در دماء،عدم قصاص است. سوگند در کشور ما علاوه بر اینکه در ردیف دلایل اثبات دعوا ذکر شده است، برای شرط لازم برای اعتبار برخی دیگر از ادله به خصوص شهادت است. اما این موضوع منحصر به کشور ما نمی‌شود. در همین رابطه، دکتر هادی راجی، به مقررات سایر کشورها نیز اشاره می‌کند و می‌گوید: در بیشتر کشورهای دنیا سوگند یاد کردن شهود و یا شاکی یا افرادی که لازم است در دادگاه سوگند یاد کنند برای اثبات ادعا مرسوم است. وی توضیح می‌دهد: در کشورهای دیگر هم بحث سوگند یاد کردن مرسوم است اما آن طور که مشاهدات نشان می‌دهد، هر کس به شرف یا کتاب آسمانی خودش قسم یاد می‌کند. برای سایر کشورها، باید به حقوق همان کشورها مراجعه کرد، به طور مثال در کشور فرانسه نیز مانند ایران مقررات سوگند هم در قانون مدنی و هم در قانون آیین دادرسی پیش‌بینی شده است.
اما کاربرد سوگند در هر یک از این قوانین با دیگری مشابه نیست. مهم ترین کاربرد قسم در نظام حقوقی ما به استفاده از آن به عنوان یکی از دلایل اثبات دعوا برمی‌گردد. علاوه بر آن تعداد و ترتیب خاصی از سوگندها به موجب قانون مجازات اسلامی، با عنوان قسامه، قتل و جرح و انواع آن را ثابت می‌کند. کابرد دیگر سوگند در حقوق ما به عنوان مقدمه اقامه بینه است. شاهد قبل از اقامه شهادت، باید سوگند یاد کند. این تنها بخشی از کابرد سوگند در حقوق ما است .
منابع:
الف:فارسی
ب:عربی
ج:مجله
الف:فارسی
۱-آشوری،محمد ،آیین دادرسی کیفری جلد دوم انتشارت سمت، چاپ چهارم ۱۳۸۵
۲-امین ،حسن ،تاریخ حقوق ایران انتشارت ایران شناسی چاپ سوم ۱۳۹۱
۳-آیتی،محمد رضا،تحریر الروضه فی شرح اللمعه انتشارات سمت ،چاپ دوم ۱۳۸۵
۴-احمدادریس ،دیه،ترجمه علیرضا فیض-سازمان چاپ ونشر وزارت فرهنگ وارشادت اسلامی ،چاپ دوم
۵-امامی،سید حسن ،حقوق مدنی،جلد ششم نشر اسلامیه ۱۳۸۵چاپ یازدهم
۶-بازگیر،یدالله ،قانون مجازات اسلامی در آیینه دیوان عالی کشور جلد دوم چاپ اول
۷-جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق،کتاب خانه گنج دانش چاپ شانزدهم
۸-رازی زاده ،محمدعلی،قسامه در نظام قضایی اسلام،مرکز نشر انتشارات اسلامی قم چاپ دوم
۹-علامه حلی، ابوالقاسم جعفر بن حسن،قضا اسلامی،ترجمه علی اشرف مهاجر،انتشارات فردوسی،چاپ اول
۱۰-عمید،حسن،فرهنگ عمید،سه جلد،نشر سپهر،تهران،چاپ دوم،۱۳۶۵
۱۱-فیض، علیرضا،مبادی فقه و اصول،چاپ دوازدهم، انتشارات دانشگاه تهران،۱۳۸۲
۱۲-کاتوزیان، ناصر، مقدمه علم حقوق، انتشارات مدرس،چاپ ۱۱،تهران ۱۳۸۶
۱۳-گرجی، ابوالقاسم، حدود، تعزیرات وقصاص،انتشارات دانشگاه تهران،چاپ دوم،۱۳۸۵
۱۴-گلدوزیان، ایرج، با بسته های حقوق جزای عمومی،جلد۱/۲/۳/، نشر میزان، چاپ دوازدهم ،تهران،۱۳۸۴
۱۵-گلدوزیان، ایرج،حقوق جزای اختصاصی،انتشارات دانشگاه تهران،چاپ۴،تهران،۱۳۷۷
