اما در ماده ۳۷۴ ق.آ.د.ک مصوب ۱۳۹۲ ملاک قانون و اصولی باید باشد که حکم بر اساس آن صادره شده است.
بند دوم: رویه قضایی
رویه ی قضایی
رویه ی قضایی دارای دو مفهوم عام و خاص می‌باشد. در مفهوم عام آرایی است که از سوی محاکم اعم از بدوی و یا تجدیدنظر صادر می‌گردد و در مفهوم خاص نیز شامل آرایی می‌گردد که از هیئت عمومی دیوان عالی کشور در موارد خاص صادر و تبعیت از آن برای کلیه محاکم و شعب دیوان در موارد مشابه لازم می‌باشد.[۱۹]
مطابق ماده ۴۷۱ قانون آیین دادرسی کیفری ۹۲ «هرگاه از شعب مختلف دیوان عالی کشور یا دادگاه ها نسبت به موارد مشابه، اعم از حقوقی، کیفری و امور حسبی، با استنباط متفاوت از قوانین، آرای مختلفی صادر شود، رئیس دیوان عالی کشور یا دادستان کل کشور، به هر طریق که آگاه شوند، مکلفند نظر هیئت عمومی دیوان عالی کشور را به منظور ایجاد وحدت رویه درخواست کنند. هر یک از قضات شعب دیوان عالی کشور یا دادگاه ها یا دادستان‌ها یا وکلای دادگستری نیز می‌توانند با ذکر دلیل از طریق رئیس دیوان عالی کشور یا دادستان کل کشور، نظر هیئت عمومی را درباره موضوع درخواست کنند. هیئت عمومی دیوان عالی کشور به ریاست رئیس دیوان عالی یا معاون وی و با حضور دادستان کل کشور یا نماینده او و حداقل سه چهارم رؤسا و مستشاران و اعضای معاون تمام شعب تشکیل می‌شود تا موضوع مورد اختلاف را بررسی و نسبت به آن اتخاذ تصمیم کنند. رأی اکثریت در موارد مشابه برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاه ها و سایر مراجع، اعم از قضائی و غیرآن لازم‌الاتباع است؛ اما نسبت به رأی قطعی شده بی‌اثر است. در صورتی که رأی، اجراء نشده یا در حال اجراء باشد و مطابق رأی وحدت رویه هیئت عمومی دیوان عالی کشور، عمل انتسابی جرم شناخته نشود یا رأی به جهاتی مساعد به حال محکومٌ‌علیه باشد، رأی هیئت عمومی نسبت به آرای مذکور قابل تسری است و مطابق مقررات قانون مجازات اسلامی عمل می شود.».
بند سوم: نظریه حقوق دانان (دکترین)
دکترین در امور کیفری جزء منابع غیرمستقیم است، قاضی در امور کیفری و قواعد مربوط به تشریفات آن نمی‌تواند مطابق نظر حقوق دانان رأیی را صادر کند ولی در تفسیر و تحلیل قواعد و مقررات و استدلال احکام می‌تواند از این نظریات بهره ببرد. حقوق دانان در تفسیر موسع قوانین شکلی معتقدند تا آنجایی که ممکن است باید قوانین به نفع متهم تفسیر شود. بنابرین استفاده از نظرات حقوق دانان و صاحب‌نظران به صورت غیرمستقیم برای قاضی جایز است.[۲۰]
بند چهارم: عرف و عادت
کاربرد عرف در حقوق جزا در حد تطبیق مصادیق با احکام است و با استناد به آن نمی توان عملی را جرم شناخت و برای آن مجازات تعیین نمود. به عنوان مثال مطابق ماده ۶۳۸: «هر کسی علناً در انظار و اماکن عمومی و معابر تظاهر به عمل حرامی نماید علاوه بر کیفر عمل به حبس از ده روز تا دو ماه یا تا (۷۴) ضربه شلاق محکوم می‌گردد و در صورتی که مرتکب عملی شود که نفس آن عمل دارای کیفر نمی باشد ولی عفت عمومی را جریحه دار نماید فقط به حبس از ده روز تا دو ماه یا تا (۷۴) ضربه شلاق محکوم خواهد شد. تبصره زنانی که بدون حجاب شرعی در معابر و انظار عمومی ظاهر شوند به حبس از ده روز تا دو ماه و یا از پنجاه هزار تا پانصد هزار ریال جزای نقدی محکوم خواهند شد».
در ماده ی مذکور قانوگذار ملاک و مشخصه ی عملی که سبب جریحه دار شدن احساسات عمومی می‌شود را بیان نکرده است و در این قبیل موارد برای تشخیص موضوع باید به عرف رجوع کرد. مثلاً اگر شخصی با پوششی که برای در دریا استفاده می شود در خیابان یک شهر ساحلی ظاهر گردد چنانچه تردید شود که چنین فعلی موجب جریحه دار شدن عفت عمومی می شود باید معیار را عرف قرار داد و نسبت به قضیه تعیین تکلیف نمود و یا اینکه چنانچه شخصی با بهره گرفتن از کندی سرعت کامیون ها در گردنه ی جاده ها اقدام به بالا رفتن از آن ها نماید و کالاهای حمل شده را به سطح جاده ها اندازد و سایر شرکای او به جمع آوری آن ها اقدام نمایند اگر اختلاف شود که آیا چنین فعلی راهزنی محسوب می شود یا خیر با مراجعه به عرف و اینکه از دیدگاه عموم راهزنی به صورت علنی صورت می پذیرد نه به حالت خفاء و پنهانی بنابرین چنین اعمالی را نمی توان راهزنی تلقی کرد.[۲۱]
مبحث دوم: نظام‌های یا سیستم‌های دادرسی کیفری
در این مبحث چهار سیستم دادرسی که عبارتند از: اتهامی، تفتیشی، مختلط و دادرسی اسلامی مورد مطالعه قرار می‌گیرند.اولین سیستمی که در جهان به وجود آمد، سیستم دادرسی اتهامی بود. در تعداد محدودی از کشورها دادرسی بر مبنای اصول و مختصات این سیستم انجام می‌شد. مخصوصاً در کشورهای غربی، سابقه ایجاد دادرسی اتهامی به کشور انگلستان برمی‌گردد، به عبارت دیگر مؤسس این نظام دادرسی انگلستان می‌باشد، اما این سیستم بعداً به طور رسمی در بعضی از کشورهای غربی مورد استقبال قانون‌گذار قرار گرفت و در مدت زمانی طولانی نیز حاکمیت داشت و در حال حاضر علاوه بر انگلیس در کشورهای آمریکا، استرالیا و کانادا اعمال می‌شود. دادرسی اتهامی اصولاً به کشورهایی اختصاص دارد که از جهت نوع حکومت و نظام سیاسی مبتنی‌بر دموکراسی می‌باشند. علاوه بر این دیگر خصوصیت این نظام دادرسی این است که بیشتر در جهت رعایت حقوق وآزادی‌های فردی که در قانون اساسی کشورها تضمین گردیده گام برمی‌دارد.بعدها شیوه جدیدی از دادرسی کیفری تحت عنوان دادرسی تفتیشی به وجود آمد که اصول آن با دادرسی اتهامی مغایر بود، این نظام دادرسی ویژه کشورهایی بود که از نظر نوع حکومت و نظام سیاسی مبتنی‌بر اصول و مشخصات رژیم استبدادی بوده‌اند، از دیدگاه تاریخی این نظام دادرسی درکشورهای آلمان، ایتالیا و اتحاد جماهیر شوروی (سابق) که مبتنی‌بر نظام استبدادی بودند به منصه ظهور رسید. دیگر ویژگی این نظام دادرسی این است که حفظ منافع حاکمیت و نظام سیاسی حاکم بر حفظ حقوق و آزادی‌های فردی ترجیح دارد. [۲۲]
گفتار اول: مشخصات سیستم دادرسی اتهامی
۱-تعقیب متهم بر عهده مدعی خصوصی یا زیان‌دیده از جرم است و تا زمانی که مدعی خصوصی یا شاکی، اقامه دعوی یا طرح شکایت نکند، دستگاه قضایی وظیفه‌ای در تعقیب متهم ندارد. در همین راستا بار اثبات دعوی بر دوش مدعی است و قاضی وظیفه‌ای در جمع آوری دلایل ندارد، بلکه شخص شاکی ملزم است که دلایل ارتکاب عمل مجرمانه را به دادگاه ارائه نماید و دادگاه نیز بر همین اساس رسیدگی و قضاوت می‌کند. بی‌طرفی کامل قاضی در این سیستم رعایت می‌گردد.
۲- دستگاه قضایی یک اداره و سازمانی را برای تعقیب مجرمین پیش‌بینی نکرده است بلکه شاکی مستقیماً به قاضی صادرکننده حکم مراجعه و طرح دعوی یا شکایت می‌کند و دلایل را نزد او اقامه می‌کند. تشکیلات واسطه‌ای مثل دادسرا و مقامات دادسرایی از قبیل دادیار و بازپرس برای انجام تحقیقات وجود ندارد بلکه بعد از اقامه دعوی از طرف مدعی، انجام تحقیقات برعهده خود قاضی است.
