در پاسخ این اشکال گفته اند: « در اکثر معاملات صحیح، رضا و طیب نفس به ملاحظه دفع مفسده و جلب منفعت است». آنچه در معاملات شرط است، رضای اعم است (از اولی و ثانوی) همان گونه که در عقد مکره، چنین رضایی وجود دارد و از این رو، علت عدم نفوذ عقد مکره، فقدان این رضا نیست؛ بلکه از جهت صدور آن از اکراه است^[۶۳]. به نظر می‌رسد منظور این گروه از اختیار در معنای عدم اکراه این باشد که فرد در اثر تهدید دیگری در موقعیتی قرار گیرد که توانایی انتخاب خود را از دست بدهد. این نظر از آن جهت که اختیار را ( نه طیب نفس)، شرط نفوذ عقد می‌داند، نظر خوبی است، ولی از آن جهت که طیب نفس ذاتی را حتی در معاملات اکراهی، مفروض می‌داند، محل تردید است.

با استمعان از نظرات پیش گفته بالاخص نظر اخیر می توان گفت؛ با توجه به تعریف رضا در معنای شوق به انجام عملی بعد تصدیق به مفید بودن آن، متوجه می‌شویم که اختیار به معنای توانایی انتخاب، متفاوت از رضا می‌باشد، هر چند که ممکن است در اثر سلب اختیار، رضایت از بین برود ولی این بدان معنا نیست که اختیار و رضا را به یک معنا بدانیم. چنان که در بعضی از تصرفات و الزامات، اختیار وجود دارد اما رضا موجود نیست، ولی قائل به صحت ترتب اثر شرعی و قانونی بر آن هستیم، مانند کسی که ماشین خانه اش را از روی اختیار می فروشد، در حالی که به فروش آن راضی نیست. ^[۶۴]

‌بنابرین‏ آنچه در اکراه از بین می رود، اختیار است و اختیار هم که ماهیتا در جرایم و معاملات یکسان است چنان که قانون‌گذار در ماده ۱۵۱ ق.م.ا و ماده ۲۰۲ ق.م قید «غیر قابل تحمل بودن» تهدید را برای هر دو آورده است و این قید چیزی فراتر از یک عدم رضایت صرف است. لذا باید گفت آنچه در جرایم موجب جواز ارتکاب جرم و در معاملات موجب عدم نفوذ عقد می‌گردد، زوال اختیار است نه فقدان رضا و طیب نفس. چنان که امام خمینی (ره) می فرماید: « همان گونه که در قرآن و روایات آمده است، در معاملات رضا لازم است ولی رضا نه در مفهومی که مشهور فقها از آن به طیب نفس تعبیر می‌کنند، بلکه رضا به معنای اینکه اکراه غیری در میان نباشد»^[۶۵]. همان گونه که ملاحظه می‌کنیم ایشان طیب نفس در معاملات را لازم نمی دانند، بلکه شرط لازم در معاملات را، عدم اکراه می دانند. ‌بنابرین‏ شرط اختیار، به طیب نفس بر نمی گردد، بلکه به عدم اکراه بر می‌گردد . پس عقد مکره صحیح نیست چون ناشی از اکراه است نه اینکه چون فاقد رضا و طیب نفس است. در اکراه هم با توجه به اصول کلی حقوق اختیار زائل می‌گردد و به نظر می‌رسد این که امام از لفظ رضا استفاده ‌کرده‌است، صرفا سبق قلم بوده است. به هر حال بهتر بود که قانون‌گذار مدنی صریحا از واژه اختیار استفاده می کرد و معامله اکراهی را معامله فاقد اختیار می‌دانست.

گفتار چهارم: اختیار و قدرت

یکی از مباحثی که در مباحث فلسفی همواره بر سر ماهیت آن اختلاف نظر بوده و در حقوق جایی برای آن در نظر گرفته نشده است، قدرت می‌باشد. در این گفتار سعی می شود که ابتدا قدرت را تعریف کرده و پس از نسبت آن با قصد و اختیار، نقش آن را در حقوق کیفری مورد بررسی قرار دهیم.

بند اول: تعریف قدرت

قدرت در لغت به معنای «توانایی داشتن ، توانستن»است^[۶۶]. از این رو قادر را کسی می دانند که اگر بخواهد انجام دهد یا ترک کند. ‌بنابرین‏ قدرت یعنی که فعل و ترک فعل در مقایسه با یک فاعل خاص از نسبت برابر و مساوی برخوردارند؛ به عبارت دیگر فعل به همان اندازه از او صحیح و ممکن است که ترک فعل. و یا به تعبیر برخی « معنای قادر آن است که کردن و نکردن نظر به ذات او مساوی باشد^[۶۷]». ‌بنابرین‏ قدرت یعنی اینکه توانایی انجام و عدم انجام کار به طور توامان وجود داشته باشد. بعبارت خیلی ساده قدرت یعنی اگر فرد انجام یا عدم انجام فعلی را بخواهد، بتواند انجام دهد یا ندهد.

‌بنابرین‏، قدرت صفتی است اقتضایی و شانی در فاعل، یعنی وضعیت فاعل به نحوی است که اقتضا و شانیت فعل و ترک فعل را توامان دارد.^[۶۸] به عبارت دیگر، هم فعل و هم ترک فعل از ناحیه فاعل، ممکن الحصول است. ‌به این معنا می توان گفت ( مثلا ) زید بر نوشتن قدرت دارد ولی آتش بر سوزاندن قدرت ندارد. زیرا در مثال اول نوشتن و ترک نوشتن، نظر به وضعیت زید به ‌عنوان یک انسان واجد همه شرایط( سواد، قدرت حرکت دست، داشتن قلم و کاغذ و …)، هر دو امکان حصول دارد. اما در مثال اخیر، آتش در فرض وجود کلیه شرایط(مثل مجاورت) و فقد کلیه موانع (مثل رطوبت)، سوزاندن بالضروره از آن صادر می شود و نسوزاندن ‌در مورد آن ممتنع و ناممکن است. دراصطلاح فلسفی، به فاعلی که از قدرت به معنایی که گفتیم بی نصیب باشد، فاعل موجب یا فاعل مضطر می‌گویند^[۶۹].

عده ای وجود علم را در قدرت لازم می دانند و معتقدند که هر فاعل که قادر باشد، البته باید عالم هم باشد و شعور داشته باشد، به آنچه خلق می‌کند؛ زیرا باید هر فعلی را که می‌کند، علم به حکمت و مصلحت کردن آن داشته باشد، تا کردن را اختیار کند و هر فعلی را که نمی کند باید علم به مصلحت نکردن آن داشته باشد، تا نکردن آن را اختیار کند^[۷۰]. در جواب باید گفت اگر اینگونه باشد باید گفت که حیوان قدرت ندارد چرا فعلش را از روی غریزه انجام می‌دهد نه از روی علم در حالی که، واضح است حیوان نسبت به افعالی که انجام می‌دهد، قدرت دارد.

بند دوم: نسبت قدرت و اختیار

به دلیل نزدیکی تعریف اختیار و قدرت، در تعابیر متعدد فلسفی ملاحظه می‌کنیم که بین معنای این دو خلط شده است. بگونه ای که دیده شده است که عده ای در کنار علم، اختیار را عنصر مقوم و ماهوی قدرت می دانند. در نظر آنان قدرت:« عبارت است از آنکه شیء از روی آگاهی به خیر بودن فعل و داشتن اختیار در برگزیدن آن، مبداء فاعلی برای آن باشد.»^[۷۱] توضیح اینکه قدرت فقط ‌در مورد فعلی به کار می رود که اولا: فاعل نسبت به آن علم دارد و ثانیاً: علم فاعل به آن فعل ، او را بر انجامش برانگیخته است. ^[۷۲]

در این نظر اختیار تعریف شده است به « برانگیخته شدن فرد نسبت به انجام عملی که ناشی از علم به خیر بودن آن است» که این معنایی غیر از معنی اختیار است. همچنین اختیار را شرط مقوم قدرت دانسته است، که این صحیح نیست؛ چرا که اختیار توانایی انتخاب طرق متعدد انجام فعل است در حالی که قدرت توانایی انجام فعل می‌باشد. ‌بنابرین‏ ممکن است فرد قدرت انجام فعل را داشته باشد ولی در آن کار اختیار نداشته باشد. چنان که در فعل اکراهی فرد قدرت انجام فعل را دارا می‌باشد، ولی فاقد اختیار در انجام فعل است.