با وجود این، چون اموری که خلاف اخلاق حسنه است نظم عمومی را نیز بر هم می زند و هیچگاه حقوق نمی تواند به امور غیر اخلاقی بی اعتنا بماند، به اصطلاح منطقی، رابطه این دو مفهوم را باید عموم و خصوص مطلق دانست: بدین تعبیر که، آنچه با اخلاق حسنه منافات دارد با نظم عمومی نیز مخالف است، ولی امکان دارد، قراردادی که با نظم عمومی در تعارض است، از نظر اخلاقی ناپسند بنظر نیاید.

پس، افزودن اخلاق حسنه بر موانع نفوذ عقد این اثر مهم را دارد که به دادرس اجازه می‌دهد تا برای اخلاقی کردن قراردادها پا را از متون قوانین فراتر نهد، وگرنه اخلاق حسنه با نظم عمومی چنان ارتباط دارد که نمی توان آن دو را در برابر هم مستقل شمرد. به همین جهت نیز گروهی از نویسندگان بر آن شده اند تا تعریف جامعی برای هر دو مفهوم فراهم آورند و گفته اند: «مجموع قواعد ضروری برای زندگی اجتماعی است».

۱-۸-۱ تمیز اخلاق حسنه

در این باره نیز باید گفت، بی تردید افکار و عادات عمومی در ایجاد قواعد اخلاقی و تمیز نیک و بد اثر فراوان دارد. بسیار است عادت هایی که در جامعه ای ناپسند و در اجتماعی دیگر مقبول افتاده است. همچنین، نمونه های فراوانی از سنت ها و قواعد وجود دارد که در زمانی محترم و در زمان دیگر نکوهیده بوده است. پس، اثر زمان و مکان و بومی بودن اخلاق هر قوم را نباید انکار کرد. ولی، این حقیقت را نیز به تجربه در می یابیم که بسیاری از قواعد، به حکم عقل و وجدان، از دیر باز لازمه نیکوکاری و پرهیز از گناه و نادرستی است و بشر متمدن از گذشته های دور تا کنون به آن ها اعتقاد راسخ دارد: مانند لزوم رد امانت و راستگویی و عفاف و پای بند بودن به عهد و جبران زیان نامشروع. مایه اصلی این قواعد نیز تعلیم های مذهبی است و هیچ منصفی نمی تواند اثر عمیق دین را در اخلاق انکار کند. چنان که، امروز در کشور ما، هاله ای از اخلاق اسلامی بر هر چه «اخلاق» می نامیم سایه افکنده است.(مرسلی،۱۳۸۹،ص۳۳)

مذهب نیز به مرور زمان با سنت های ملی در می آمیزد و گاه نیز با زمانه چهره خاص پیدا می‌کند و آرمان های فلسفی و سیاسی در آن مؤثر می شود. پس، اخلاق حسنه در هر قوم ترکیبی از رسوم اجتماعی و تعلیم های مذهبی و داوری های عقلی است که وجدان عمومی را تشکیل می‌دهد. دادرس آنچه را که این عوامل گوناگون در نهاد او به وجود آورده است بررسی می‌کند و با رجوع به عرف پارسایان اجتماع خود تشخیص می‌دهد که آیا قراردادی با اخلاق منافات دارد یا مؤید آن است ؟

دادرس نگهبان اخلاق است و باید مانع از تجاوز مردم ‌به این اصول مقدس شود، نه اینکه در تجاوز نیز پیرو آنان باشد. پس، نباید نقش او را به کشف عقیده اکثر مردم محدود کرد.

۱-۸-۲ قراردادهای مخالف اخلاق

مخالفت قرارداد با اخلاق ممکن است در اثر تعارض موضوع آن با قوانین اخلاقی باشد (مانند خود فروشی یا پیمان مربوط به اداره قمارخانه). در بطلان چنین قراردادهایی تردید نیست، لیکن در عمل کمتر اتفاق می افتد که اشخاص به طور مستقیم به اخلاق حسنه تجاوز کنند و نفوذ تعهدهای خویش را به خطر اندازند. بحث درباره غیر اخلاقی بودن پیمان‌ها بیشتر جایی به میان می‌آید که موضوع آن مشروع است، ولی هدف از بستن آن نقض قوانین اخلاق است: مانند اینکه مالکی خانه خود را برای ایجاد قمار خانه یا فاحشه خانه اجاره می‌دهد یا می فروشد؛ قراردادی که موضوع آن مشروع است، اما هدف از آن غیر اخلاقی است.

مواد ۹۷۵ قانون مدنی و ۶ قانون آیین دادرسی مدنی برای ابطال قراردادهایی که جهت نامشروع دارد کافی است. ولی، بیم از بازرسی خواست های اشخاص به وسیله دادرسان، بسیاری از نویسندگان را بر آن داشته است تا کاوش درباره مقصود پنهانی دو طرف عقد را ممنوع سازند و اثر عوامل خارجی را، هر چند که نامشروع باشد، در آن انکار کنند: پس، بعضی گفته اند نامشروع بودن جهت در عقد اثر ندارد و گروه دیگر تا این اندازه در حفظ حاکمیت اراده مبالغه نکرده اند و تنها اعتقاد دارند که دلیل نامشروع بودن جهت باید از عقد و مفاد شروط آن استنباط شود و دادرس حق ندارد به دلایل خارجی، مانند شهادت، استناد کند و بعضی دیگر این قید را نیز رها کرده‌اند و تنها آگاه ساختن طرف قرارداد را کافی می دانند.

تفصیل این بحث را در «مشروع بودن جهت معامله» بررسی باید کرد و تنها یادآور
می‌شویم که ماده ۲۱۷ قانون مدنی نظر اخیر را پذیرفته است. بموجب این ماده: «در معامله لازم نیست که جهت تصریح شود، ولی اگر تصریح شده باشد باید مشروع باشد والا معامله باطل است.»

باید دانست که اثر اخلاق در نظم روابط جنسی زن و مرد بیش از همه رویدادهای اجتماعی است. بسیاری از قواعد سنتی اخلاق در این زمینه در قوانین نیامده است، در حالی که احترام و نفوذ خود را در میان مردم هنوز هم دارد. با وجود این، نباید چنین پنداشت که اخلاق در روابط مالی و تعهدهای مدنی نقشی ندارد. زشتی خوردن مال دیگران از راه های نامشروع و لزوم جبران ضرر و منع دست اندازی به مال دیگران و ده ها قاعده حقوقی دیگر در جامعه ما ریشه‌های اخلاقی و مذهبی دارد و همه مصداق های آن را در قوانین نمی توان یافت.(مرسلی،۱۳۸۹،ص۳۶)

سوالی که مطرح می شود این است که: بین مفهوم اخلاق حسنه و نظم عمومی چه رابطه ای وجود دارد؟ آیا این دو مفهوم از یک جنس هستند با دو چهره گوناگون، یا در برابر هم استقلال دارند؟

در پاسخ باید گفت که اخلاق حسنه چهره خاصی از نظم عمومی است. با آن که منظور نهایی اخلاق، ساختن انسانی منزه و پارسا است و حقوق به برقراری عدالت و برابری نظر دارد، نظام حقوقی هیچگاه بی نیاز از اخلاق نبوده است، زیرا در بسیاری از موارد، برای حفظ عدالت اجتماعی، ناگزیر است که پاره ای از قواعد اخلاقی را حمایت کند. گروهی از قواعد اخلاقی را که در متون قوانین امری آمده یا مبنای اینگونه قوانین قرار گرفته است، باید در شمار قواعد مربوط به نظم عمومی به حساب آورد، ولی گروه دیگری که ضمانت اجرای آن تنها وجدان عمومی است با عنوان ویژه (اخلاق حسنه) مورد استناد قرار می‏ گیرد. از سوی دیگر، مبنای قواعد حقوق تنها اخلاق نیست و گاه ضرورت‌های اقتصادی و سیاسی، اصولی را به وجود می ‏آورد که اخلاق درباره آن حکمی ندارد. پس احتمال دارد امری که خلاف نظم عمومی است، با هیچ یک از قواعد اخلاقی تعارض نداشته باشد. بدین ترتیب، نظم عمومی و اخلاق حسنه هر کدام قلمرو ویژه ای می‏یابند که در عین ارتباط و نفوذ در یکدیگر باید جداگانه مورد توجه قرار گیرند. با وجود این، چون اموری که خلاف اخلاق حسنه است نظم عمومی را نیز بر هم می‏زند و هیچگاه حقوق نمی‏تواند به امور غیر اخلاقی بی اعتناء بماند، به اصطلاح منطقی، رابطه این دو مفهوم را باید عموم و خصوص مطلق دانست، بدین تعبیر که آنچه با اخلاق حسنه منافات دارد با نظم عمومی نیز مخالف است، ولی امکان دارد قراردادی که با نظم عمومی در تعارض است، از نظر اخلاقی ناپسند به نظر نیاید.(کاتوزیان،۱۳۹۰،ص۱۸۳)

مطلب دیگر، این است که آیا مقررات مربوط به نظم عمومی و اخلاق حسنه جزو مقررات امری می‌باشند؟